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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
이재현 (경상대학교)
저널정보
경상대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 제24권 제1호
발행연도
2016.1
수록면
249 - 276 (28page)

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국가법의 흠결보충규정과 국제거래 관련 협약 등에 있어서 흠결보충규정을 비교하여 관련시켜 볼 때 다음과 같이 구별할 수 있다. 첫째로 협약에 흠결보충에 관련된 명시적 규정을 두지 않은 경우이다. 국가법에서도 명시적 규정을 두지 않는 경우가 있으나, 이와는 달리 체계적 사법조직을 갖추지 못한 국제적 입법에서 이로 인해 협약의 적용이 극도로 제한되어 목적달성이 어려워질 수 있다. 둘째로 협약 자체의 내적 일반원칙에 따라서만 흠결을 보충하는 경우이다. 오로지 내적으로 협약의 규정들 자체로부터만 일반원칙을 도출하여 흠결을 보충하려는 방법인데, 일반원칙을 도출할 수 없는 경우가 존재한다는 것을 인정하는 한 흠결보충규정의 실효성은 제한적일 수밖에 없다. 셋째로 협약의 흠결보충을 외적 규정 즉, 국가법에 따라 타율적으로 보충하는 방법이다. 각 국가 간의 이견으로 흠결보충규정을 정하지 못하는 경우 대안이 될 수는 있다. 영미법계 국가에서 성문법의 흠결을 외적 규정, 즉 판례법에서 도출되는 원칙을 통하여 보충하는 방법에 상응한다. 그러나 국제거래법에서는 쉽게 국가법으로 해결하게 할 수 있으므로 협약의 목적에 반하는 결과를 초래할 수 있다. 넷째로 우선 협약 자체의 내적 규정들로부터 도출한 일반원칙을 통하여 흠결문제를 해결하고 보충적으로 국제사법에 따른 국가법으로부터 즉 외적 규정으로부터 해결책을 찾는 것이다. 이것은 우리나라를 포함하여 대륙법계 국가에서 취하는 방법이라고도 할 수 있는데, 명시적 규정의 존부에 관계없이 먼저 내적 규정으로부터, 예를 들어 유추를 통하여 일반원칙을 발견하여 문제를 해결하나, 유추를 할 만한 대상규정이 없는 경우 해당 법률 외의 헌법 등의 규정으로부터, 법제사적 혹은 비교법적 고찰 등 기타의 방법으로 외적 일반원칙을 발견하여 보충하는 것과 비교된다.
#Gap-Filling #Legal Methods #Analogy #Nature of Things #General Principles #Comparative Law #The International Sale of Goods #Sources of Law

목차

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참고문헌 (52)

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이재현 / 2011 / CISG의 흠결보충 / 외법논집 35(4):231~249 dbpia 이재현 / 2013 / CISG의 일반원칙 / 법학연구 21(2):387~413 google schola Atiyah / 1987 / Form and Substance in Anglo-American Law / Clarendon Press google schola Bonell, Michael Joachim / 1987 / Commentary on the International Sales Law, The 1980 Vienna Sales Convention / Giuffrè google schola Bono, Ricardo Gosalbo / 2003 / Richterrecht und Rechtsfortbildunf in der Europäischen Rechtsgemeinschaft / Mohr Siebeck google schola

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