국제법상 유추의 역할 및 한계에 대한 소고

김부찬

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김부찬 (제주대학교)

저널정보: 대한국제법학회 국제법학회논총 國際法學會論叢第61卷第4號 (通卷第143號)

발행연도: 2016.12

수록면: 37 - 68 (32page)

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근대 국제사회의 법으로 성립되었던 국제법체계는 오늘날 국제공동체의 법으로서 그 역할을 수행하고 있다. 그동안 국제법이 많이 발전하고 확충되었다고는 하지만 현행 국제법에 의하여 국제공동체의 다양한 과제와 문제들이 충분히 규율되거나 처리될 수 있는가에 대해서는 회의적이다. 그리고 사실, 국내법이든 국제법이든 법은 그 정립 및 적용과 관련하여 기술적 한계를 지니고 있다는 점도 배제할 수 없다. 이에 따라 법은 본질적으로 불완전성 또는 흠결을 면할 수 없게 된다.
국내법의 경우와 마찬가지로 국제법도 그 흠결로 인한 문제는 계속 제기되어 왔으며, 국제법은 국내법에 비하여 그 정도가 훨씬 심한 것이 사실이다. 그동안 국내법의 해석 및 적용, 그리고 흠결 보충과 관련하여 다양한 방법이 개발되고 발전되어 왔으며 이러한 방법은 거의 그대로 국제법의 분야에도 도입되고 있다. 그러나 개별국가의 국내법체계와 국제공동체의 법으로서의 국제법체계의 차이로 말미암아 국내법을 중심으로 발전해온 이론이나 원칙들이 점차 적응과 변화 과정을 거치면서 국제법적 이론이나 원칙으로 발전해 나가고 있는 것이다.
국제법적으로 보면 유추는 단순한 법의 해석 및 적용 과정뿐만 아니라 근대 국제사회의 성립에 따라 요구되었던 국제법 규범이 국내법의 유추를 통하여 형성되고 확충되도록 하는 데도 크게 영향을 미쳤다. 국제법의 기본개념이나 국가 간의 관계를 규율하는 법질서로서의 국제법의 원리들은 당초 대부분 국내법의 개념과 사인간의 법률관계를 규율하는 규범을 도입하거나 유추 적용하는 방법으로 체계화 된 것이다. 특히 ICJ 규정은 법의 일반원칙을 통하여 국내법의 원칙들이 국제법으로 흡수될 수 있도록 근거를 마련하고 있는데, 법의 일반원칙으로서의 국내법의 전이는 사실상 유추와 동일한 과정을 밟게 되는 것이다.
유추는 법의 해석 및 적용과 관련하여 그 흠결보충을 위한 방법으로 활용되어 왔다. 국제법체계는 국내법체계와 비교해 볼 때 그 불완전성이나 흠결의 정도가 매우 크기 때문에 이와 관련한 유추의 역할이 더 강조될 수밖에 없다. 그러나 유추를 포함한 다양한 종류의 법의 해석 · 적용을 위한 방법론을 활용하더라도 타당한 해결방안을 도출할 수경우도 존재한다. 이러한 경우 유추는 한계에 직면하게 된다.
재판소에 의한 재판불능 선언이 가능한가 여부와 관련하여 논의가 되어 왔다. 재판의 거부가 허용되지 않는다면 다른 방법으로 법의 흠결을 보충할 수 있도록 해야만 한다. 이와 관련하여 단순한 법의 해석이나 유추의 수준을 넘어서면서 법해석 및 유추에 의한 법적용의 타당성 여부까지도 평가할 수 있도록 해 주는, 형평의 원칙과 같은 상위의 원리에 대한 탐구도 필요하다. 이러한 원리는 나아가서 국제공동체의 공공질서 및 가치실현을 뒷받침하는 역할도 수행해 나갈 수 있을 것이기 때문이다.

The law is a unity of rules which comprise the general statements of order or prohibition of certain actions and behavior. Therefore, in the process of judicial function, legal concepts and provisions of the laws need to be interpreted for defining the meaning and the scope of the application of the rules. Traditionally, several methods such as grammatical method, historical method, logical-systematic method, and teleological method have been used as the method for legal interpretation.
We can see, however, that there are lacunae in the law because of imperfection of enactment of law and the defectiveness of law based on its substantive incompleteness and strict application. Lacunae in the law give rise to the burden of the Judges to fill up lacunae through the work of forming or creating de facto new law. In order to fill up lacunae, the Judges have utilized the method of analogy, viz. analogical reasoning in cases of explicit lacuna and the application of the higher legal principles such as a principle of equity, justice or reason in cases of so-called hidden lacuna.
Because the international legal system is not complete and coherent, there are many lacunae in it. It is necessary, therefore, for the international courts or tribunals to fill up lacunae. The method of analogy has been utilized in the area of international law, as well as national laws. In addition, it is to be noted that the method of analogy has been used to adopt domestic laws into sources of international law, especially from the formative period of modern international society.
The method of analogy means the application of a rule which covers a particular case to another case which is similar to the first but itself not regulated by the rule. But, the use of analogy is not sufficient to perfectly fill up lacunae because the necessity and validity of its role is to be justified by the other method and the analogical reasoning can not have any role in cases of hidden lacunae.
In conclusion, the task of eliminating lacunae and improving the role of analogy and other methods such as the use of higher, but not positive principles such as principle of equity is becoming more and more necessary and urgent for the international lawyers.

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참고문헌 (39)

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Aron X. Fellmeth / 2009 / Guide to Latin International Law / Oxford University Press

한동일 / 2013 / 유럽법의 기원 / 도서출판 문예림 :151~240

Reinhold Zippelius / 1979 / 법학방법론 / 삼영사 :34~35

Edgar Bodenheimer / 1981 / Jurisprudence - The Philosophy and Method of the Law - / Harvard University Press

김부찬 / 2015 / 법의 해석 및 흠결 보충에 관한 고찰 / 법과정책 21(3):97~127

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