낙태죄의 헌법불합치결정에 있어 헌법소송법적 문제점 검토

남복현

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자료유형: 학술저널

저자정보: 남복현 (호원대학교)

저널정보: 한국헌법학회 헌법학연구 헌법학연구 제25권 제3호

발행연도: 2019.1

수록면: 275 - 301 (27page)

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헌법재판소는 2019. 4. 11. 낙태죄에 대해 2020. 12. 31.을 시한으로 개선입법촉구와 아울러 불합치법률의 계속적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고하였다. 이 글에서는 이 결정이 헌법소송법적으로 지닌 문제점을 검토하였다. 이 사건 결정에서 헌법재판소는 낙태죄를 개선입법시한까지 잠정적으로 계속 적용함은 물론이고 개선입법시한을 도과하는 경우 불합치법률의 효력상실을 명하도록 하였다. 이는 심판청구인에게 실질적으로 아무런 편익도 돌아가지 않으며, 낙태를 원하는 여성들이나 이를 시술할 의료인들을 개선입법시점까지 계속 처벌하도록 하는 의미를 지닌다. 그래서 이 글에서는 이를 둘러싼 제반 문제점을 세부적으로 검토하였다. 헌법재판소가 낙태죄에 대해 꼭 헌법불합치결정을 하고자 하였으면, 법적용자로 하여금 불합치법률의 적용절차를 중지하고 개선입법에 따라 처리하도록 함과 아울러 불합치결정시점부터 개선입법시점까지 경과조치를 명하였음이 타당하였을 것이다. 또한 헌법재판소는 심판대상을 지나치게 확장해서 합헌인 부분까지 포함시켜 판단하고 이로 인해 불필요하게 불합치법률의 잠정적인 계속적용이라는 법적 효과를 포함시키게 되었다. 이에 대한 개선이 요구된다. 이 사건 심판대상에 있어 형법 제270조 제1항의 ‘의사’ 부분으로 한정하였는바, 이 역시 부적절하였다. 차라리 결정대상의 확장을 통해 의료인(의사, 한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상) 전체로 함이 타당하였을 것이다.

Das Koreanische Verfassungsgericht (KVerfG) hat am 11. April 2019 eine Unvereinbar-Entscheidung über den Schwangerschaftsabbruch im Strafgesetzbuch getroffen, nach der das betroffene Gesetz bis zum 31. Dezember 2020 verbessernd geändert werden soll und es gleichzeitig noch bis dahin weiter gelten. Hier handelt es sich um verfassungsprozessrechtliche Probleme bei dieser Entscheidung. Dabei hat das KVerfG diese mit der Verfassung nicht vereinbare Vorschrift bis zum verbessernden Änderung des Gesetzes weiter aber vorläufig gelten lassen, das dennoch im Fall seiner Nicht-Änderung danach verwirkt würde. Dies bedeutet in der Wirklichkeit, dass dem Antragsteller keine Vorteile gegeben wird, indem die schwangere Frauen und die Ärzte für den Schwangerschaftsabbruch bis dahin ohne weiteres bestraft werden dürfte. Es bedürfe darüber noch ausführlicher Überprüfungen. Wenn das KVerfG ernsthaft eine Absicht hätte, eine richtige Unvereinbar-Entscheidung zu erteilen, dann hätte es den Anwender des Gesetzes lassen, das jetzige Verfahren der Gesetzesanwendungen einzuhalten, und dennoch später das danach verbesserte Gesetz anzuwenden, wobei gleichzeitig irgendeine Übergangsmaßnahme von dem Zeitpunkt der Unvereinbar-Entscheidung bis zum Zeitpunkt der zu verbessernden Änderung des Gesetzes dafür bereitzustellen wäre. KVerfG hat dabei die Gegenstände der Entscheidung noch zu weit befasst, die auch den verfassungsmäßigen Teil einschließen dürfte, so dass ihre Rechtfolge auch dementsprechend unnötig zu weit gefasst wurde, indem das unvereinbare Gesetz vorläufig aber weiter angewendet werden dürfte. Das musste verbessernd korrigiert werden. Es ist hinzuzüglich als unverhältnismässig zu bewerten, dass die Gegenstände dieser Entscheidung vom KVerfG auf einen Teil “Arzt” im § 270 I KStGB beschränkt ist. Es wäre viel besser, wenn die Gegenstände der Überprüfung durch diese Entscheidung bis zu den medizinischen Personen (wie Arzt, Kräuterarzt, Hebamme, Apotheker oder Drogist) erweitert werden würden.

#낙태죄 #인공임신중절 #헌법불합치결정 #계속적용 #헌법소송법 #심판대상 #형벌법규 #경과조치

참고문헌 (19)

참고문헌 신청

김명식 / 2019 / 여성의 자기결정권과 비범죄화: 낙태죄를 중심으로 / 형사정책연구원 유관학회 공동국제학술회의 발표자료집 인간존엄과 가치의 형사사법적 실현

김현철 / 2016 / 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효 제한- 헌재 2016. 4. 28. 2015헌바216 결정 - / 헌법재판연구 3(2):3~46

김현철 / 2017 / 헌법불합치결정의 기속력과 개선입법의 구제범위에 관한 연구 / 헌법재판연구 28

김현철 / 2013 / 형벌법규에 대한 위헌결정의 시적 효력에 관한 연구 / 헌법재판연구 24

남복현 / 2019 / 낙태죄의 헌법불합치결정에 따른 개선입법의 법정책적 검토 / 법과정책연구 19(3):125~153

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