채무자의 임의변제와 저당권포기가 우선변제권에 미치는 영향 - 대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결 -

홍봉주

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자료유형: 학술저널

저자정보: 홍봉주 (건국대학교)

저널정보: 건국대학교 법학연구소 일감부동산법학 일감부동산법학 제22호

발행연도: 2021.1

수록면: 107 - 135 (29page)

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대상판결은 공동근저당의 이시배당에서 최고액의 감액을 인정한 대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체판결의 따름판결이지만, 채무자가 그 소유 저당목적물을 임의로 매매하여 그 대금으로 임의로 변제한 경우에도 최고액의 감액을 긍정함으로써 동일 유사한 사안에서 최고액을 감액을 부정한 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3681 판결과의 정합성의 문제가 제기된다. 대상판결의 제1심판결도 2010다3681 판결의 법리를 이유로 하였기 때문이다. 공동근저당권에도 제368조의 적용이 학설과 판례에서 모두 인정되므로, 제368조 제1항에 따른 동시배당 사안에서는 최고액이 경매대가의 비례로 할당됨에는 이론이 없으나, 이시배당 사안에서 선행경매절차에서 변제받으면 그로 인하여 후행경매절차에서 최고액이 감소되어우선변제권이 제한되는지 여부에 관한 학설대립은 근저당권의 본질적특징인 부종성의 완화법리를 토대로 이루어졌다. 즉, 근저당권은 피담보채권이 확정되기 전까지는 피담보채권이 증감변동할 수 있으므로채무자가 임의로 변제하더라도 근저당권에 영향을 미치지 않게 되는바, 근저당권자가 경매신청한 이시배당에서는 최고액의 감액에 관한다툼이 없으나 제3자가 경매신청한 이시배당의 사안에서는 선행경매절차에서 배당받은 것을 임의변제와 마찬가지로 이해하느냐 여부에따라 견해가 나뉘었다. 또한 경매와 같은 저당권 실행에 의한 변제와임의변제를 구별하는 감액긍정설은 최고액의 감액여부를 피담보채권의 확정여부와 별개의 문제로 보느냐에 따라 견해가 나뉘었다. 반면에 판례는 학설과 달리 근저당에 관한 법리가 아니라 공동저당에 관한 특유의 법리에서 최고액감액의 근거를 찾아왔다. 제368조 제2 항 후단에 규정된 후순위저당권자의 대위에 대한 기대권 보호와 물상보증인의 변제자 대위에 대한 기대권 보호 또는 채무자 소유 부동산의담보력을 기대하며 최고액을 책임의 한도로 믿은 담보제공의사로 인한 기대이익 때문에 최고액을 감액하지 않으면 불합리한 결과가 된다고 한다. 대상판결 이전에는 학설의 영향으로 수용보상금배당이나 회생절차에서의 변제가 임의변제와 마찬가지인지 여부가 다루어졌지만, 대상판결에서는 임의변제도 물상보증인의 기대이익을 박탈하는 결과가 된다면 최고액의 감액사유가 될 수 있다고 판시함으로써 최고액의감액사유는 근저당의 부종성 완화법리가 아닌 공동저당의 특유한 법리에 의해 결정될 수 있게 된다.

This paper examines the decision of the supreme court 2017 Da 292756 decided July 11, 2018 on effect of a debtor’s repayment and mortgage renunciation to the Scope of the Preferential Reimbursement Right. The supreme court rules that “if a joint mortgagee, who has priority over other rights-holders, is partly apportioned a secured debt out of the proceeds derived from realizing one of the immovable properties provided as joint collateral through either the enforcement of a mortgage by the mortgagee’s own effort or the commencement by another party of the realization procedure, it should be deemed that the joint mortgagee cannot exercise again the right to preferential reimbursement as to the amount preferentially reimbursed during the realization of the remaining immovable properties provided as joint collateral.” Such legal doctrine is equally applicable to cases where a debtor repays a portion of a secured debt with money provided by selling off his immovable joint collatered property. The supreme court had previously rules that a joint mortgagee could exercise the preferential reimbursement right again after the debtor’s repayment (see supreme court decision 2010 Da 3681). Whether the equivalent amount of the repayment be deducted from theinitial maximum debt amount depends on the peculiar purport of joint mortgage. Article 368 clause 2 of the Civil Act provides the protection of a subordinate mortgage holder. In a case where an immovable property owned by a debtor and one by a guarantor in rem are jointly mortgaged, the guarantor in rem obtains a joint mortgage on the debtor-owned property, by subrogation, Yet, if the joint mortgagee were to be allowed to exercise again the right of preferential reimbursement within the initial maximum debt amount on the debtor’s repayment, then the guarantor in rem would not be able to benefit from the right of subrogation and the scope of subrogation would also narrow. If so, the guarantor in rem, who provided one’s own property as collateral in anticipation of securing the debtor-owned property, would be deprived of expected profit.

#채무자의 임의변제 #저당권의 포기 #우선변제권 #공동근저당 #채권최고액

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