공동근저당권에 있어서 피담보채권의 확정과 배당

추신영

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자료유형: 학술저널

저자정보: 추신영 (전북대학교)

저널정보: 한국재산법학회 재산법연구 재산법연구 제37권 제2호

발행연도: 2020.1

수록면: 81 - 109 (29page)

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근저당권은 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 장래의 증감?변동하는 불특정의 채권을 담보하는 특수한 저당권이다. 공동저당은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정하는 것을 말하는 것으로, 수개의 부동산이 동시에 배당하는 경우에 각 부동산의 경매대가에서 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 되어있다. 한편 공동저당권자의 경매실행선택권에 의해 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 채권전부의 변제를 받을 수 있고, 이때 경매된 부동산의 후순위저당권자는 선순위저당권자가 다른 부동산의 경매대가에서 변제받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다. 여기서 근저당은 피담보채권의 확정이 핵심적 문제이고, 공동저당은 배당에 있어서 우선변제권의 범위를 정하는 것이 핵심이다. 공동근저당은 근저당과 공동저당의 성질을 겸하고 있다. 이러한 이유로 공동근저당에서는 근저당의 핵심적 문제인 피담보채권의 확정과 공동저당의 핵심적 쟁점인 배당에 관한 문제가 서로 엮여 있다. 학설과 판례는 공동근저당권자가 모든 부동산에 경매를 신청하는 경우, 공동근저당권자가 일부 부동산에 대하여 경매를 신청하는 경우, 제3자가 모든 부동산에 대하여 경매를 신청하는 경우, 제3자가 일부 부동산에 대하여 경매를 신청하는 경우로 나누어 공동근저당권에 대한 피담보채권의 확정시기를 정하고 있다. 공동근저당권자의 배당범위를 정하는 문제에 있어서도 피담보채권의 확정여부와 결부시켜 채권최고액의 감액여부를 결정하고 있다. 그 중에서 특히, 공동근저당권자가 일부 부동산에 대하여 경매를 신청한 경우에 있어서, 경매신청을 하지 아니한 다른 부동산에 대하여도 피담보채권이 확정된다고 보고 있다. 그렇지만 제3자가 공동근저당권의 대상 부동산 중 일부 부동산에 대하여 경매를 신청하더라도 나머지 부동산에 대하여 피담보채권이 확정되지 않듯이 공동근저당권자가 일부 부동산에 대하여 경매신청을 한 경우, 나머지 부동산에 대한 피담보채권을 확정하지 않아도 된다. 그 이유는 후순위근저당권자나 물상보증인 등 이해관계인들이 민법 제368조, 제481조, 제482조 등 대위에 관한 규정을 통해 충분히 방어를 할 수 있기 때문이다. 뿐만 아니라 불확정설을 명시적으로 밝힌 2017년 9월 판결과 채권최고액 감액설을 채택한 2017년 12월의 전원합의체판결 또한 이러한 필자의 주장에 설득력을 더하고 있다.

A mortgage can be created by settling only the maximum amount of the debt to be secured and reserving the determination of the debt in the future. In such case the extinction or transfer of the debt which occurred before the debt is determined cannot be effective against the mortgage. Where two or more immovables are mortgaged to secure one claim and the proceeds of the auction are to be applied simultaneously to its satisfaction, the burdens in respect of the obligation shall be divided in proportion to the proceeds of the auction sale of each immovable. If the proceeds of the auction sale of part of the immovables mentioned in the preceding paragraph are to be applied, the mortgagee may obtain full satisfaction of his claim out of the same; in such case the mortgagee next in priority may exercise the right of the prior mortgages by subrogation to the extent of the amount which the latter would have received out of other immovables in accordance with the provisions of the preceding paragraph. In the case of the preceding paragraph the interest of the debt shall be considered to be included in the maximum amount of the debt. For mortgages, the determination of the secured receivables is a key issue, and for a joint mortgage, it is the key to determine the scope of preferential repayment rights in dividends. Joint Floating Sum Mortgagees have complex nature as both Floating Sum Mortgagee and Joint Mortgages. For this reason, there is a big difference in conclusion depending to resolve the mortgage-backed bond, which is the core issue of Floating Sum Mortgagee, which is the core issue of Joint Mortgage. Theories and Supreme Court judgement are that when a joint collateral security holder applies for an auction for all real estate, if a joint collateral security holder applies for auction for some real estate, a third party applies for auction for all real estate, or a third party applies for auctions for some real estate divided into cases of filing to determine the time to confirm. In the matter of determining the scope of preference of joint collateral security holder, it is determined whether or not the maximum amount of the bond by linking with whether or not the secured bond is confirmed. Especially, when a joint collateral security holder applies for auction for some real estate, it is considered that the secured bond is confirmed for other real estate that has not applied for auction. However, I disagree with these theories and precedents of Supreme Court judgement. This is because subordinated mortgages can be protected by Articles 368, 481 and 482 of the Civil Code.

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참고문헌 (25)

참고문헌 신청

강대성 / 2011 / 민사집행법 / 탑북스

곽윤직 / 1992 / 민법주해 Ⅶ 물권(4) / 박영사

김재형 / 2014 / 물권법 / 박영사 [서울]

김용덕 / 2019 / 주석민법 물권(4) / 한국사법행정학회

김재형 / 2000 / 근저당권 연구 / 박영사

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