공동저당 부동산이 양도되어 소유자가 다르게 된 경우 후순위저당권자의 대위와 변제자대위의 관계 -대법원 2021.12.16. 선고 2021다247258 판결-

양형우

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자료유형: 학술저널

저자정보: 양형우 (홍익대학교)

저널정보: 홍익대학교 법학연구소 홍익법학 홍익법학 제23권 제2호

발행연도: 2022.6

수록면: 131 - 162 (32page)

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모두 채무자 소유의 공동저당 부동산 또는 같은 물상보증인 소유의 공동저당 부동산 일부가 제3자에게 양도되어 소유자가 다르게 된 경우, 또는 채무자 소유의 공동저당 부동산일부가 물상보증인에게 양도되거나 같은 물상보증인 소유의 공동저당 부동산 일부가 채무자에게 양도되어 소유자가 다르게 된 경우, 후순위저당권자의 지위는 어떻게 되는지가 문제된다. 이와 관련하여 대상판결은 같은 물상보증인 소유 부동산의 일부가 제3자에게 양도되어 소유자가 다르게 되더라도 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 각 부동산의 소유자는 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 후순위저당권자의 지위는 영향을 받지 않는다고 한다. 하지만 대상판결은 종래의 판례와 같이 제368조는 공동저당 부동산 모두 채무자나 물상보증인 소유인 경우에만 적용되고, 채무자 및 물상보증인소유인 경우에는 적용되지 않는다는 점을 전제로 하는데, 제368조가 제481조, 제482조의특별규정임을 고려하면 대상판결의 태도는 특별규정우선의 원칙에 반하며, 순환논법에 불과하다. 물상보증인이나 제3취득자가 공동저당 부동산의 소유권을 취득하면서 이행인수나채무인수를 한 경우, 그 부동산이 먼저 경매?배당되더라도 채무자에 대해 구상권을 가지지못하고, 그에 따라 변제자대위도 할 수 없게 되어 물상보증인이나 제3취득자 소유 부동산의 후순위저당권자는 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위저당권자의 저당권에 대해 물상대위를 할 수 없게 되는 문제가 발생하게 된다. 또한 물상보증인이 제공한 부동산과 함께공동저당권이 설정된 채무자 소유의 부동산을 담보로 금전을 대여한 후순위저당권자는 물상보증인이 제공한 부동산이 부담해야 할 선순위저당권자의 채권에 대한 안분비례액을 고려하여 담보가치를 파악하여 후순위저당권을 설정받는 것이 일반적이라고 할 수 있으므로, 이러한 후순위저당권자의 대위 기대는 보호되어야 한다. 따라서 먼저 경매?배당된 채무자소유 부동산의 후순위저당권자는 제368조 제2항에 의하여 물상보증인 또는 제3취득자 소유의 부동산에 대한 선순위저당권자의 저당권을 대위할 수 있다고 할 것이다.

If the jointly mortgaged real estate all owned by the debtor or a part of the jointly mortgaged real estate owned by the same real estate guarantor is transferred to a third party, thereby resulting in the change of the owner, or if a part of the jointly mortgaged real estate owned by the debtor is transferred to the real estate guarantor, or a part of the jointly mortgaged real estate owned by the same real estate guarantor is transferred to the debtor, thereby resulting in the change of the owner, problems may arise regarding the status of the mortgagee next in priority. In this regard, according to the Supreme Court Decision 2021Da247258 ruled on December 16, even if a part of the real estate owned by the same guarantor is transferred to a third party and the owner is changed, the status of the mortgagee next in priority is not affected because the owner of each real estate can subrogate as a person who has performed obligation only in proportion to the value of the real estate, pursuant to Article 482 (2) 3 and 4 of the Civil Act. However, the court decision is based on the premise that Article 368 applies only to cases in which all jointly mortgaged real estate is owned by the debtor or real estate guarantor, and does not apply to the case in which jointly mortgage real estate is owned by the debtor and real estate guarantor. Considering that Article 368 is the special provision of Articles 481 and 482, the court decision is contrary to the principle of prioritizing special provisions and constitutes a mere circular argument. In the case where a real estate guarantor or third party purchaser has taken over the debt or assumed an obligation while acquiring the ownership of the jointly mortgaged real estate, they do not have the right to indemnify even if the real estate is auctioned or allocated first, resulting in their inability to subrogate as a person who has performed obligation. This can cause a problem that the mortgagee next in priority of the real estate owned by the real estate guarantor or the third party purchaser is unable to subrogate the mortgage right of the prior mortgagee to the real estate owned by the debtor. In addition, expectations about the subrogation of the mortgagee next in priority should be protected as it can be considered common that the mortgagee next in priority, who has loaned money using the real estate owned by the debtor with a joint mortgage as collateral along with the real estate provided by the real estate guarantor, is granted subsequent mortgagee by determining the value of the collateral in consideration of the proportion of the prior mortgagee’s claims to be borne by the real estate provided by the real estate guarantor. Therefore, it can be said that the mortgagee next in priority of the real estate owned by the debtor that is auctioned and allocated first can subrogate the mortgage of the prior mortgagee on the real estate owned by the real estate guarantor or the third party purchaser, pursuant to Article 368 (2).

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