독일 행정소송상 가구제

김현준

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김현준

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第45輯第4號

발행연도: 2017.6

수록면: 153 - 188 (36page)

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아무리 훌륭한 재판이라도 3단계의 심급을 거쳐 확정력 있는 판결이 내려지는 동안 이른바 ‘완성된 사실관계’가 형성될 수 있고, 원고가 최종적으로 타당한 결과를 쟁취한들 실효성 있는 권리구제와는 이미 멀어진 상황이 나타날 수 있다. 바로 이러한 우려에서 가구제가 일찍이 민사재판에서 발전해 왔고, 행정소송상 가구제제도의 의미도 같은 점에서 찾을 수 있다. 나아가 행정행위의 공정력으로 인하여 법관계가 조기 확정될 수 있는 행정법관계에서 가구제는 또 다른 중요한 의미도 있다.방대한 내용의 독일 행정소송상 가구제에서 특히 다음과 같은 점을 주목한다.첫째, 가구제의 발전은 본안소송의 발전과 밀접하게 맞물려 있으며, 가구제 역시 기본법 제19조 제4항의 ‘효율적이고 빈틈없는 권리보호’라는 헌법적 근거를 가지고 있다.둘째, 집행정지제도에 대한 상세한 규율을 통해 행정청의 집행이익과 사인의 집행정지이익 간의 적절한 리스크분배를 하고 있다. 원칙적으로 집행정지제도를 취함으로써 국민의 권익구제를 매우 두텁게 보호하면서도, 집행정지가 가져올 수 있는 폐해를 방지하기 위하여 집행부정지가 될 수 있는 법률상 예외와 행정청의 즉시집행명령에 의한 예외를 인정하고 있다. 그러면서, 행정청 또는 법원에 의해 집행정지가 또 다시 작동할 수 있는 가능성도 열어두고 있다.셋째, 동법 제80a조와 같은 다극적 행정법관계에서의 가구제에 대한 규정을 통하여 현대 행정법에서 자주 발생하는 제3자와의 관계를 가구제에서도 고려하고 있다.넷째, 보전가명령과 규율가명령으로 나누어진 독일 가명령제도는 우리나라 행정소송이 취소소송 중심주의를 벗어날 경우 특히 주목해야 할 내용이다. 독일의 가명령제도는 이미 다양한 실무적 사례를 축적하고 있어 향후 취소소송 이외의 행정소송에서의 가구제제도 발전을 위한 유용한 참고가 될 수 있다.다섯째, 폭 넓은 가구제제도가 가져올 수 있는 남용문제를 손해배상의무 등을 통하여 해결하고 있다(동법 제123조 제3항, 독일 민사소송법 제945조).여섯째, 원칙적으로 본안소송절차에 대하여 부수적 성격을 가지는 가구제제도에 있어서, 권리 실현 목적을 달성하기 위하여 본안선취에 대한 전향적인 해석론이 주장되고 있다.

Bei einer Verfahrensdauer besteht in der Tat die Gefahr, dass verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz wirkungslos bleibt. Der wiksame Rechtsschutz soll daher auch den wirksamen vorläufigen Rechtsschutz umfassen. Die deutsche VwGO gewährt vorläufigen Rechtsschutz akzessorisch zur jeweiligen Klageart entweder nach §§80, 80a VwGO oder nach §123 VwGO, im Normenkontrollverfahren nach §47 Abs. 6 VwGO. § 123 V VwGO regelt, dass die §§ 80/80a VwGO vorrangig gegen § 123 I, II, III VwGO sind.Durch die vorliegende Arbeit lässt sich folgendermaßen feststellen:- Der wirksame und lückenlose Rechtsschutz umschließt auch den wirksamen und lückenlosen vorläufigen Rechtsschutz.- Nach der deutschen VwGO wird vorläufiger Rechtsschutz bereits durch die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage gewährt. Wenn diese Wirkung ausnahmsweise durch Gesetz oder Behörde entfällt, stellt sich für den Bürger, wie er die aufschiebende Wirkung (wieder)herstellen kann. Auffallend dabei ist, dass vorläufiger Rechtsschutz immer Risikoverteilung zwischen Vollzugsinteresse einerseits und Aufschiebungsinteresse andererseits ist.- Die deutsche VwGO bestimmt auch den vorläufigen Rechtsschutz bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung.- Die einstweilige Anordnung nach §123 VwGO gilt für alle Fälle, die nicht unter §§80/80a VwGO fallen. Dadurch wird klar gestellt, dass es keine rechtliche Lücke gibt, aber auch keine Überschneidung zwischen beiden Verfahrensarten.- Die deutsche VwGO i.V.m. ZPO sieht eine Schadensersatzpflicht vor, wenn sich die erlassene einstweilige Anordnung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist oder mangels fristgemäßer Erhebung der Klage zur Hauptsache aufgehoben wird.- Es ist auch nicht zu verkennen, dass die Formel vom Vorwegnahmeverbot der Hauptsache grundsätzlich richtig ist, aber die Vorwegnahme der Haupsache aus Gründen der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie anerkannt oder sogar geboten werden kann.

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참고문헌 (27)

참고문헌 신청

[기타자료] - 김남진 / 2005 / 행정소송에서의 가구제확충의 필요 / 법률신문 2005-07-25

[학술지(정기간행물)] - 김연태 / 2004 / 행정소송법상 집행정지- 집행정지결정의 내용과 효력을 중심으로 / 공법연구 33 (1) : 613 ~ 638

[학술대회논문] - 김중권 / 2012 / 권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 / 행정소송법 개정 공청회 자료집

[단행본] - 윤형한 / 2004 / 행정소송법 / 박영사 : 657 ~ 687

[단행본] - 이시윤 / 2009 / 신민사집행법 / 박영사

이 논문과 연관된 판례 (2)

대법원 1992. 7. 6.자 92마54 결정

가. 민사소송법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이므로, 민사소송법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다 할 것이다.
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대법원 1967. 5. 29.자 67마311 결정

국세징수법에 의한 압류처분은 행정처분에 속하므로 이에 대하여는 구 행정소송법(84.12.15 법률 제3754호로 개정되기 전) 제10조 제1항에 의하여 행정처분 집행정지결정 신청을 하여야 하고 민사소송법에 의한 집행정지 가처분 신청은 할 수 없다.
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