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형량하자론을 중심으로 한 독일식 계획법의 법리는 우리나라 학설과 판례가 받아들인 행정법상의 도그마가 되었다. 그러나 문제해결에 유용한 도구로서 제대로 활용되고 있는지는 의문스러운 점이 없지 않다. 판례에서 형량명령을 해야 한다고 하지만, 개별 형량과정이나 구체적인 형량하자의 논증을 통한 문제해결의 과정은 찾아볼 수 없다.
이러한 문제의식을 바탕으로 한 본고의 내용은 다음과 같이 요약할 수 있다.
- 독일 건설법전 제1조 제7항과 같은 정당한 형량명령에 관한 근거규정이 없는 우리나라에서도 형량명령은 법치국가적 요청에서 계획상 형성자유의 통제를 위해 필요하다.
- 계획법이 목적프로그램이라는 명제가 틀린 말은 아니지만, 이를 금과옥조로 삼을 필요는 없고, 실질적 의미의 계획을 규정지을 수 있는 구분기준에 대한 검토가 필요하다.
- 실정계획법에 관한 심사라도 형량명령 등의 계획법의 법리를 적용할 수 없는 경우가 있는가 하면, 반대로 직접적인 소의 대상이 계획이 아니더라도 선결문제로서 계획법의 법리를 적용해야 하는 경우도 있다.
- 2004년 이후 종래 형량과정의 일부가 절차화되고 있는데, 절차적 위법도 독자적 위법사유로 보는 우리 판례 하에서는 형량과정의 절차화 논의는 큰 의미가 없어 보일 수도 있지만, 절차의 하자는 사후보완으로 치유가 될 수 있다는 점이나 절차부분에는 심사강도를 높일 수 있다는 점 등을 바탕으로 그 의미를 찾을 수 있다.
- 형량하자를 비례원칙과 구분하며 ‘비례원칙이 아닌 형량명령’을 주장하는 견해가 있지만, 형량명령은 다름 아닌 비례원칙의 표현이라는 점에서 이는 적절하지 않다.
- 계획에 대한 사법심사에서 우선적으로 검토해야 할 것은 계획법규에 포함되어 있는 형량유도규범에 대한 해석인데, 독일법에서와 같은 계획엄수규범, 상대적 우월규범, 통상적인 형량유도규범 등과 같은 개념은 우리 계획법제에도 그대로 유효하다.
이러한 문제의식을 바탕으로 한 본고의 내용은 다음과 같이 요약할 수 있다.
- 독일 건설법전 제1조 제7항과 같은 정당한 형량명령에 관한 근거규정이 없는 우리나라에서도 형량명령은 법치국가적 요청에서 계획상 형성자유의 통제를 위해 필요하다.
- 계획법이 목적프로그램이라는 명제가 틀린 말은 아니지만, 이를 금과옥조로 삼을 필요는 없고, 실질적 의미의 계획을 규정지을 수 있는 구분기준에 대한 검토가 필요하다.
- 실정계획법에 관한 심사라도 형량명령 등의 계획법의 법리를 적용할 수 없는 경우가 있는가 하면, 반대로 직접적인 소의 대상이 계획이 아니더라도 선결문제로서 계획법의 법리를 적용해야 하는 경우도 있다.
- 2004년 이후 종래 형량과정의 일부가 절차화되고 있는데, 절차적 위법도 독자적 위법사유로 보는 우리 판례 하에서는 형량과정의 절차화 논의는 큰 의미가 없어 보일 수도 있지만, 절차의 하자는 사후보완으로 치유가 될 수 있다는 점이나 절차부분에는 심사강도를 높일 수 있다는 점 등을 바탕으로 그 의미를 찾을 수 있다.
- 형량하자를 비례원칙과 구분하며 ‘비례원칙이 아닌 형량명령’을 주장하는 견해가 있지만, 형량명령은 다름 아닌 비례원칙의 표현이라는 점에서 이는 적절하지 않다.
- 계획에 대한 사법심사에서 우선적으로 검토해야 할 것은 계획법규에 포함되어 있는 형량유도규범에 대한 해석인데, 독일법에서와 같은 계획엄수규범, 상대적 우월규범, 통상적인 형량유도규범 등과 같은 개념은 우리 계획법제에도 그대로 유효하다.
목차
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 계획법의 규범구조적 특질
Ⅲ. 행정계획에 대한 소송유형 및 소의 적법성
Ⅳ. 행정계획에 대한 위법성 심사
Ⅴ. 맺음말
참고문헌
〈국문요약〉
〈Zusammenfassung〉
참고문헌 (0)
참고문헌 신청이 논문과 연관된 판례 (8)
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대법원 1982. 3. 9. 선고 80누105 판결
도시계획법 제12조 소정의 고시된 도시계획결정은 특정 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 효과를 가져오게 하는 행정청의 처분이라 할 것이고, 이는 행정소송의 대상이 된다.
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대법원 2015. 1. 29. 선고 2012두11164 판결
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 3. 25. 법률 제9552호로 개정되기 전의 것, 이하 `법’이라 한다) 제28조 제1항, 제2항, 제3항, 제4항, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 개정되기 전의 것, 이하 `시행령’이라 한다) 제22조 제5항이 관할 행정청으로 하여금 도시관
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대법원 2011. 2. 24. 선고 2010두21464 판결
[1] 경제자유구역의 지정 고시일로부터 2년 이내에 대통령령이 정하는 바에 따라 실시계획을 작성하여 지식경제부장관에게 승인을 신청하지 않은 경우의 효력에 관하여 구 `경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률’(2009. 1. 30. 법률 제9366호로 개정되기 전의 것, 이하 `경제자유구역법’이라 한다)에 별다른 규정을 두고 있지 않은 점을
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대법원 2015. 3. 20. 선고 2011두3746 판결
[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2005. 12. 7. 법률 제7707호로 개정되기 전의 것, 이하 `국토계획법’이라 한다) 제2조 제6호 (나)목, 제43조 제2항, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2005. 12. 28. 대통령령 제19206호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호, 제3항, 구 도시계획시설의 결정·구조 및
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대법원 2004. 5. 28. 선고 2004두1254 판결
[1] 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는
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대법원 2014. 7. 10. 선고 2012두2467 판결
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대법원 2000. 10. 13. 선고 2000두5142 판결
[1] 구 산업기지개발촉진법(1990. 1. 13. 법률 제4216호 산업입지및개발에관한법률 부칙 제2호로 폐지)에 의한 산업기지개발사업의 실시계획변경승인도 그 개발사업의 시행자에게 개발사업을 실시할 수 있는 권한을 설정하여 주는 처분인 점에서는 당초의 승인과 다를 바 없으므로 이 변경승인이 새로운 승인으로서의 요건을 갖춘 경우에는 그에 따
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대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결
[1]행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하
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