행정기관의 당사자능력 및 원고적격에 관한 검토 ― 독일의 지방자치단체 영역에서의 기관소송을 중심으로 ―

한명진

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자료유형: 학술저널

저자정보: 한명진

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第46輯第1號

발행연도: 2017.10

수록면: 261 - 294 (34page)

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행정기관의 항고소송 제기의 적법여부에 대해서는 법률상의 쟁송이나 행정소송법 제12조의 원고적격과 그 전제로서의 당사자능력에 관한 해석 문제로 다루어지고 있으며, 일반적으로는 항고소송에서 행정기관의 당사자능력은 인정되지 않았다. 그러다 대법원은 이례적으로 2013. 7.25. 선고 2011두1214판결(경기도선관위원장의 취소소송)에서 항고소송에 있어 행정기관(국가기관)의 당사자능력 및 원고적격을 인정하는 판결을 선고하였다. 해당 판결은 대법원이 해당 사안의 특수한 사정을 종합적으로 고려하여 그 예외를 인정한 것이지 행정기관의 항고소송에서의 원고적격을 일반적으로 인정한 것은 아니라는 점에서 향후 다른 사례에서도 행정기관에게 항고소송의 당사자능력 및 원고적격을 인정할 것인지 여부에 대해 계속적으로 고찰할 필요성이 제기된다고 할 수 있겠다. 이러한 측면에서 일정한 경우에 행정기관의 당사자능력을 법률에 규정함으로써 기관소송의 형식을 인정하고 있는 독일의 입법례에 대한 검토가 필요할 수 있다. 독일에 대한 비교법적 검토를 통하여 독일에서의 기관의 법적 지위는 공법에 의해 결정되는 것으로 파악하고 그 법적 지위에 대한 분쟁도 공법의 적용을 통해 해결될 수 있는 공법상 분쟁 이라고 보아 기관소송을 공법적 분쟁으로서 행정소송의 대상으로 판단하였다는 점을 하나의 특징으로써 파악할 수 있었다. 다만 이때의 기관소송은 취소소송이나 의무이행소송으로 다루어질 수 없고 일반 이행의 소나 확인의 소가 제기가 가능하다고 일반적으로 이해되는데, 이는 조직내부의 법적 행위에서 자치단체의 의사형성과 내부조직의 형성 및 규율을 위해 기관이 행하는 처분은 행정행위의 본질적 요소인 외부효를 발생하지 않기 때문에 행정행위로 볼 수 없기 때문이다. 이러한 맥락에서 본고에서는 지방의회의 시장의 권한 배제나 지방의회 의원의 회의 중 금연조치는 시장이나 지방의회 의원의 법적 지위를 변경하거나 파기하는 행정행위가 아니라 법적 지위와 결합된 기관적 권리와 권능의 행사를 위한 단순 사실행위의 일종으로 보아 확인소송 또는 일반이행소송으로 다루었음을 확인하였다. 행정기관의 원고적격 관련 쟁점은 헌법재판소의 권한쟁의심판제도와의 구분의 모호성 등 기관소송법정주의의 불완전함에 기인하는 것이라고 할 수 있는 것으로 근본적으로 판단하면 법해석의 문제이기보다는 입법적 문제라고 할 수 있다. 오늘날 기관 상호 간의 분쟁이 증가하고 있다는 점에서 동일한 행정주체 내의 행정기관이더라도 행정의 위계질서 하에 놓이지 않는 상호 평등한 기관이라고 한다면 분쟁해결의 공백을 해결하기 위하여 기관소송 법정주의는 다소 완화되는 것이 바람직하겠다.

Die Rechtmäßigkeit der Einlegung einer Anfechtungsklage seitens einer Verwaltungsorgan wird als Rechtstreitigkeiten oder als eine Frage der Auslegung über die Beteiligungsfähigkeit und die Klagebefugnis im Rahmen des § 12 VwGO behandelt. Die Beteiligungsfähigkeit der Verwaltungsorganeist ist nach allgemeiner Ansicht nicht anerkannt worden. In der Zwischenzeit hat jedoch der Koreanische Oberste Gerichtshof(KOGH), Urteil vom 25. 7. 2013, 2011Du1214, die Beteiligungsfähigkeit und Klagebefugnis der staatlichen Organe in der Anfechtungsklage anerkannt. Diese außergewöhnliche Beurteilung erfordert aber die weitgehende Untersuchung über die Beteiligungsfähigkeit und die Klagebefugnis der Verwaltungsorgane im Bereich der Anfechuntgsklage richtigerweise zu prüfen, denn der KOGH hat noch nicht gesagt, dass die Beteiligungsfähigkeit und die Klagebefugnis der Verwaltungsorgane allgemein anerkannt werden. An dieser Stelle bedarf es, ob diese ungewöhnliche Aussage auch allgemein für die Verwaltungspraxis zutrifft, bleibt zu klären. Aus der Berücksichtigung dieser Gesichtpunkt folgt des weitern, dass hierfür die legislative Situation von Deutschland zu prüfen, weil die Verwaltungsorgane im Beriech des Kommunalverfassungsstreit mit Hilfe der VwGO die Beteiligtenfähigkeit haben. Im Vergleich mit der legislativen Situation von Deutschland wird als ein Begriffsmerkmal der Umstand aufgeführt, dass über die rechtliche Stellung eines Organs, bei der das öffentliche Recht zutrifft, durch die Anwendung des öffentlichen Rechts gelöst werden kann und in diesem Zusammenhang deren Organsklage auch als ein Gegenstand von Verwaltungsstreitigkeiten verurteilt werden kann. Als einschlägige Klagearten haben sich hier aber die allgemeine Leistungsklage sowie die Feststllungsklage herauskristalisiert. Im Ergebnis ist in dem Bereich dieser Arbeit Reformbedarf angezeigt, um etwaige Unsicherheit bei der Rechtsanwendung auszuräumen, zumal in heutiger Zeit der Kommunalverfassungsstreit auch in der verwaltungsgerichtlichen Praxis zugenommen ist. Dies kann fernerhin zu Folge haben, die strenge gesetzliche Bestimmung über die Fällen, deren Anwendungsbereich in den gesetzlichen Rahmen der Organklage fällt, allmählich zu lockern.

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대법원 2013. 7. 25. 선고 2011두1214 판결

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대법원 1955. 8. 4. 선고 4288민상64 판결

지방자치단체가 설립 경영하는 학교는 영조물로서 법인이 아님은 물론이고 민사소송법 제46조 규정의 사단 또는 재단에도 해당하지 않으므로 당사자능력이 없는 것이다
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