행정입법에 대한 행정소송

김현준

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김현준

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第46輯第2號

발행연도: 2017.12

수록면: 243 - 268 (26page)

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행정소송이 헌법상 법치국가원리와 재판청구권 보장에 부합하기 위해서는 실효성있고 빈틈없는 권리보호수단이 되어야 한다. 위법한 행정입법에 대한 사법심사에 있어서 권리보호의 사각지대가 발생한다면 이러한 헌법적 요청은 무색해질 것이다.본고는 이러한 문제의식을 바탕으로 행정입법으로 인한 국민의 권익침해에 대응하는 효율적 인 행정소송수단 모색을 목적으로 한다. 이는 행정소송법 개정을 통해서, 그리고 현행 행정소송법의 해석론을 통해서 해결할 수 있다. 이에 대한 행정소송수단을 잘 갖추고 있는 독일 행정소송제도와의 비교연구를 바탕으로 본고는 다음과 같은 다양한 유형의 행정소송의 활용가능성을 제시한다. 첫째, 우리나라 판례가 인정하고 있는 처분적 행정입법의 경우 행정부가 자의적으로 형식남용을 남발하는데도 형식만을 고수할 수 없고, 행정입법에 대한 사법심사에서의 커다란 공백이 있는 법현실을 감안하여 항고소송의 대상으로 하는 것이 바람직하다. 이때 자기집행적 행정입법과의 구분이 필요한데, ‘최종규율성’ 내지 ‘직접성’만이 아니라 ‘구체성’이 양자의 경계설정 기준이 될 것이다. 둘째, 규범통제에 있어서 실효성 있는 수단이 되는 추상적·본원적 규범통제소송의 도입을 검토할 수 있는데, 이때 참고할 수 있는 독일법상 소송유형인 규범통제절차는 객관소송으로서의 성격을 가지고 있다. 셋째, 부수적 규범통제소송은 다른 행정입법에 대한 소송과는 별도로 활용될 수 있음은 물론이지만, 이때 후속 집행행위가 없는 자기집행적 행정입법의 경우는 부수적 규범통제소송을 이용하기 어렵다는 점을 특히 고려해야 한다. 넷째, 행정입법 제정권한 부존재를 다투는 소송으로는 우리나라 행정소송법의 해석상 확인소 송으로서의 당사자소송을 활용할 수 있다. 다섯째, 행정입법 부작위를 다투는 소송도 이용가능해야 한다. 현행법상 이용할 수 있는 소송 유형으로는 당사자소송으로서의 이행소송과 확인소송이 있다. 이 중 상대적으로 허용가능성이 큰 확인소송이 실현되기 용이한 방안이라고 생각된다.

#자기집행적 행정입법 #selbst vollziehende Verordnung #wirksamer und lü #확인소송 #MaBnahmeverordnung #규범통제절차 #Normenkontrollverfahren #ckenloser Rechtsschutz #Feststellungsklage #실효성있고 빈틈없는 권리보호 #처분적 행정입법

참고문헌 (55)

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[학술지(정기간행물)] - 강기홍 / 2010 / 행정의 규범심사권과 적용배제권 ― 독일법제와 비교하여 ― / 공법연구 39 (1) : 255 ~ 282

[학술지(정기간행물)] - 강현호 / 2009 / 독일의 규범통제절차에 대한 소고 / 토지공법연구 43 (2) : 379 ~ 402

[학술지(정기간행물)] - 김남욱 / 2016 / 조례의 사법적 통제의 범위와 한계 / 국가법연구 12 (1) : 1 ~ 31

[학술지(정기간행물)] - 김남진 / 2005 / 행정입법에 대한 사법적 통제 / 고시연구 : 19 ~ 23

[학술지(정기간행물)] - 김남철 / 2005 / 법규명령에 대한 항고소송의 문제점- 행정소송법개정안을 중심으로 - / 공법학연구 6 (1) : 213 ~ 245

이 논문과 연관된 판례 (7)

대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결

[1] 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당한다.
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대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결

[1] 사단법인 대한의사협회는 의료법에 의하여 의사들을 회원으로 하여 설립된 사단법인으로서, 국민건강보험법상 요양급여행위, 요양급여비용의 청구 및 지급과 관련하여 직접적인 법률관계를 갖지 않고 있으므로, 보건복지부 고시인 `건강보험요양급여행위 및 그 상대가치점수 개정’으로 인하여 자신의 법률상 이익을 침해당하였다고 할 수 없다는 이유로 위
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헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌마246 전원재판부〔위헌확인 · 각하〕

1.(1)치과의사로서 전문의가 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 수련을 거쳐 보건복지부장관의 자격인정을 받아야 하고(의료법 제55조 제1항) 전문의의 자격인정 및 전문과목에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는바(동조 제3항), 위 대통령령인 `규정` 제2조의2 제2호(개정 1995. 1. 28)는 치과전문의의 전문과목을 "구강
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대법원 1987. 3. 24. 선고 86누656 판결

가. 국유재산법시행규칙(1980.4.29 재무부령 제1432호) 제58조 제1항이 국유재산법시행령(1977.6.13 대통령령 제8598호) 제58조 제2항에 위반하여 무효이므로 그 확인을 구한다는 소는 행정소송법 제3조 제3호에 규정한 민중소송이고 이는 동법 제4
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대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결

[1] 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 이러한 조례에 대한 무효확인소송을 제기함에 있어서 행정소송법 제38조 제1항, 제13조에 의하여 피고
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대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정

[1] 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
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대법원 1992. 5. 8. 선고 91누11261 판결

행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 그 소송의 대상이 될 수 없다.
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