대리권남용의 법적처리에 관한 연구 - 대법원 2018. 4. 26. 선고, 2016다3201 판결(공2018상, 963)을 중심으로 -

김은아

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저자정보: 김은아

저널정보: (사)한국사법학회 비교사법 비교사법 제26권 제4호(통권 제87호)

발행연도: 2019.11

수록면: 311 - 357 (47page)

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대리권남용의 경우에 대리행위의 효력을 부인하는 범위와 근거에 관하여 학설은 종래 비진의의사표시 유추적용설, 신의칙설 또는 권리남용설, 무권대리설(表見代理)설과 같은 내재적 제한설, 그리고 유책성을 근거로 한 유형론으로 나뉘어 있었고, 이 중 비진의의사표시 유추적용설이 오랜 실무의 태도였다. 그런데 대상판결은 이러한 실무의 태도에서 한 걸음 더 나아가 처음으로 “대리권을 남용하여 상대방에게 매각하고 선의의 제3자에 대하여는 같은 조 제2항의 규정을 유추적용하여 누구도 그와 같은 사정을 들어 대항할 수 없으며, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장･증명책임은 무효를 주장하는 자에게 있다”고 하면서 비진의의사표시에 관한 제107조 제2항에 관한 규정도 유추적용하도록 판시하고 있다. 그러한 면에서 이 판결은 기존에 판단하지 않았던 부분에 대해 새롭게 판시하고 있는 것이다.
최근 프랑스와 일본에서 민법이 개정되면서 대리권남용에 관하여도 규정이 신설되었다. 프랑스에서는 2016년 민법의 개정으로 기존에 해석으로만 인정되어왔던 대리권남용이 규정되었다. 이에 따르면 대리인이 권한을 남용하여 본인을 해한 경우 상대방이 그 남용을 알았거나 알 수 있었던 때에는 본인은 대리인이 한 행위의 무효를 원용할 수 있다(개정 프랑스민법 제1157조). 또한 일본에서도 2017년 민법의 개정으로 대리인이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 대리권 범위 내의 행위를 한 경우에 상대방이 그 목적을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 대리권 없는 자가 한 행위로 본다고 규정하였다(개정 일본민법 제107조). 이는 본인의 보호를 위하여 대리행위의 효력을 부인하더라도 상대방의 이익과 선의의 제3자를 보호해야 한다는 요청, 즉 거래의 안전 또한 고려되어야 한다는 가치가 반영된 것이다. 외국의 개정법이 현재 우리 법의 해석에 직접적으로는 영향을 미치지 못하나 본인의 보호와 거래의 안전의 균형을 추구하는 그 입법적 의의는 우리 법에서도 참고할 만하다.
다만, 위와 같이 새로운 입법이 없는 상황에서 우리 법에서는 여전히 해석으로 대리권남용문제를 처리해야 함은 물론이다. 결론적으로 대리권남용의 경우에 비진의의사표시에 관한 제107조 제1항 유추적용을 유지하고 있다는 점은 타당하다. 그러나 종래의 비진의의사표시 유추적용설이 말하는 바와 달리 원칙적으로는 대리인행위설에 의하여 의사표시의 흠결은 대리인을 기준으로 하여야 하지만(민법 제116조), 대리권남용사안과 같이 본인의 이익과 대리인 또는 제3자의 이익이 충돌하여 본인의 보호를 위해 필요한 예외적인 경우에 그 진의에는 본인의 진의도 고려되어야 한다. 이때 의사표시에 관한 제107조가 대리권남용의 경우에 유추적용될 수 있는지 문제될 수 있다. 그러나 본인의 이익을 위하는지 여부에 대한 본인의 진의와 대리인의 표시가 다르다는 것은, 비진의 의사표시에 있어서 내심의 효과의사와 표시가 다른 것과 본질적 요소가 같고, 실제로는 본인과 대리인이 개별적인 인격체이나 상대방의 반대당사자 측이라는 점에서는 유사하다는 점에서, 이러한 유추적용도 허용될 수 있다. 그리고 이러한 태도는 대리인의 행위가 본인의 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에만 대리권남용으로 대리행위의 효과귀속을 부인하는 기준을 설정한다는 점에서 타당하다. 권리남용설이 주장하는 상대방의 악의･중과실의 정도는 실제 증명 면에서 어려움이 있고, 증명에 실패할 경우 오히려 본인이 보호되지 못하는 결과를 낳는다는 점에서 비진의의사표시 유추적용설이 더욱 합리적이다. 그리고 대상판결은 비진의의사표시 유추적용설을 일관하여 그에 관한 제2항까지 유추적용하도록 판시하면서, 본 사안에서 친권자인 법정대리인이 자녀의 부동산을 자신의 대리권을 남용하여 상대방에게 매각하고 그에 따라 외형상 형성된 법률관계를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에게 대항할 수 없다고 하였다. 이는 독일과 달리 부동산의 등기에 공신력을 인정하지 않는 우리 법제 하에서 선의의 제3자를 보호하는 긍정적인 기능을 한다. 따라서 이 경우에는 제108조 제2항에 관한 일련의 판례법리가 동일하게 적용되어야 한다.

Dans cet article, l’auteur examine si le jugement prononcé par la Cour Suprême de Corée (le 26 avril 2018, 2016da3201) est raisonnable. Il s’agit d’un cas où il y avait une femme qui a divorcé de son mari. Le couple avait deux enfants. Ces deux enfants, suite au décès de leur père, ont hérité de ses biens immobiliers. Mais leur mère, parce qu’elle était représentante légale des enfants, a vendu ces biens à un acquéreur. Ils ont été vendus à un prix très bas. Ensuite, l’acquéreur en question les a revendus à un tiers et lui a transféré leur propriété. L"un des enfants qui constituait le demandeur a affirmé que leur mère a abusé de ses pouvoirs de représentation et que ce transfert de la propriété immobilière au tiers était donc invalide. Mais il a été arrêté par la Cour Suprême de Corée qu"il était valide si le tiers qui se voit transférer les propriétés des biens immobiliers était de bonne foi.
En Corée, les théories pour expliquer ce problème sont partagées. En général, la théorie de l"application par analogie est reconnue depuis longtemps dans la pratique. La Cour Suprême de Corée a décidé que le demandeur ne peut pas s"opposer à un tiers de bonne foi avec l"application par analogie établie par les dispositions de la paragraphe 2 de l"article 107. Ce genre de discussions se poursuivront jusqu’à ce que le code civil coréen soit modifié. En l’absence de dispositions à cet égard pour l"instant, ce problème doit être résolu par les interprétations proposées dans les théories.
La décision de la Cour Suprême de Corée est logique pour les raisons suivantes: Tout d’abord, il faut considérer l’intention du représenté ainsi que celle du représentant. Deuxièmement, l’analogie du jugement est également acceptable parce que, même si le représenté et le représentant sont des personnes distinctes, ils ont le même statut légal dans le transfert de propriété immobilière, face au acquéreur. Cette position est alors justifiée dans la mesure où elle établit le principe où l’on ne peut annuler les actes de représentation que seulement si le tiers avait connaissance du détournement ou ne pouvait l"ignorer. Troisièmement, l’application par analogie mise à disposition par l’article 107 est plus raisonnable dans le sens où il est difficile de prouver le degré de malveillance et de négligence grave du représentant. Quatrièmement, ce jugement est plus raisonnable dans le sens où, il peut servir à protéger les tiers de bonne fois lorsqu’il y a le transfert de propriété immobilière dans le droit coréen qui ne reconnaît pas le principe de confiance publique, contrairement à l’Allemagne. Enfin, ce type de conclusions seront toujours maintenues sans les réformes législatives comme celle de France en 2016 et celle du Japon en 2017.

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참고문헌 (60)

참고문헌 신청

곽윤직 / 1992 / 민법주해[Ⅲ] / 박영사

곽윤직 / 2010 / 민법주해[Ⅱ] / 박영사

김용담 / 2010 / 주석민법 총칙 / 사법행정학회

윤진수 / 2015 / 주해친족법 제2권 / 박영사

사단법인 한불민사법학회 / 2017 / 개정 프랑스민법전(채권법) 번역 및 해제 - 제3권 제3편 (채무의 발생연원)- 2017년도 법무부 연구용역 보고서

이 논문과 연관된 판례 (14)

대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다73731 판결

[1] 친권자가 자(子)를 대리하는 법률행위는 친권자와 자(子) 사이의 이해상반행위에 해당하지 않는 한, 그것을 할 것인가 아닌가는 자(子)를 위하여 친권을 행사하는 친권자가 자(子)를 둘러싼 여러 사정을 고려하여 행할 수 있는 재량에 맡겨진 것으로 보아야 하므로, 이와 같이 친권자가 자(子)를 대리하여 행한 자(子) 소유의 재산에 대한 처
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대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카1004 판결

가. 민법 제107조 제1항의 뜻은 표의자의 내심의 의사와 표시된 의사가 일치하지 아니한 경우에는 표의자의 진의가 어떠한 것이든 표시된대로의 효력을 생기게 하여 거짓의 표의자를 보호하지 아니하는 반면에 만약 그 표의자의 상대방이 표의자의 진의아님에 대하여 악의 또는 과실이 있는 경우라면 이 때에는 그
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대법원 1990. 3. 13. 선고 89다카24360 판결

주식회사의 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기의 개인적인 채무변제를 위하여 회사대표이사 명의로 약속어음을 발행교부한 경우에는 그 권한을 남용한 것에 불과할 뿐 어음발행의 원인관계가 없는 것이라고 할 수는 없고, 다만 이 경우 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는
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수원지방법원 2015. 12. 17. 선고 2015나15563 판결

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대법원 1997. 1. 24. 선고 96다43928 판결

[1] 친권자인 모(母)가 미성년자인 자(子)의 법정대리인으로서 자의 유일한 재산을 아무런 대가도 받지 않고 증여하였고 상대방이 그 사실을 알고 있었던 경우, 그 증여행위는 친권의 남용에 의한 것이므로 그 효과는 자에게 미치지 않는다.
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대법원 1987. 11. 10. 선고 86다카371 판결

가. 민법 제107조 제1항에서 규정하고 있는 진의아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고, 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 동항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위는 본인의 행위로 성립할 수 없으므로 본인은
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대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결

[1] 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하는 것인바
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대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결

[1] 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우, 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 되므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하고, 또한 민법 제108조 제2항의 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니다.
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대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결

[1] 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자(子) 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자(子) 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다.
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대법원 2018. 4. 26. 선고 2016다3201 판결

법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추적용하여 행위의 효과가 자(자)에게는 미치지 않는다고 해석함이 타당하나, 그에 따라 외
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대법원 1987. 10. 13. 선고 86다카1522 판결

가. 회사도 법인인 이상 그 권리능력이 정관으로 정한 목적에 의하여 제한됨은 당연하나 정관에 명시된 목적 자체에는 포함되지 않는 행위라 할지라도 목적수행에 필요한 행위는 회사의 목적범위내의 행위라 할 것이고 그 목적수행에 필요한 행위인가의 여부는 문제된 행위가 정관기재의 목적에 현실적으로 필요한 것이었던가 여부를 기준으로 판단할 것이 아니라
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대법원 1999. 1. 15. 선고 98다39602 판결

[1] 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에도 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 그 상대방이 대리인의
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대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다20694 판결

[1] 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 그 상대방이 대리인의 표시
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대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1557 판결

은행의 지점장대리와 예금자와간의 3개월만기 정기예금계약의 형식을 빌어서 한 수기통장식예금계약은 위 지점장대리의 대리권남용에 의한 계약이므로 그 정기예금계약은 은행이 책임질 수 없는 것이어서 같은 계약을 원인으로 한 예금자의 정기예금반환청구권은 유효하게 성립될 수 없다.
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