약관에 있어서 투명성 원칙에 대한 고찰 - 독일법상의 논의와 우리 약관규제법에 있어서의 함의 -

김화

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김화 (전남대학교)

저널정보: (사)한국사법학회 비교사법 비교사법 제26권 제3호(통권 제86호)

발행연도: 2019.8

수록면: 101 - 146 (46page)

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약관에 있어서 투명성 원칙, 또는 투명성의 요구는 약관규제이 가지고 있는 특성에 기인한 여러 통제원칙 중의 하나로 평가할 수 있다. 이러한 약관에 있어서 투명성 원칙은 독일법에 있어서 1980년대 독일 연방대법원의 판결을 통해서 이러한 일반원칙을 인정하여 왔으며, 2002년 채권법개정을 통하여서 기존의 독일 약관규제법이 독일민법전으로 편입되면서 명시적 근거규정을 마련하게 되었다.
약관에 있어서 투명성 원칙의 요구는 고객을 보호하기 위하여서 약관작성자에게 요구되는 다양한 책무 내지 의무 중의 하나이다. 약관의 작성과 관련하여서 약관의 내용을 어떻게 작성할 것인가, 즉 약관을 통한 계약내용을 어떠한 내용으로 만들 것인가에 대해서는 전적으로 약관작성자에게 그 권한이 부여되어 있고, 이에 대해서 고객은 그 변경을 요구하기가 극히 어렵다. 이러한 약관작성자와 고객 사이에 불균형의 상태에서는 사적자치에 따른 공정한 계약내용의 완성을 기대하기는 어려울 수 밖에는 없다. 그러나 만약 약관작성의 권능이 약관작성자에게 일임되어 있다고 하더라도 그 약관의 내용이 투명하다면, 즉 고객이 특별한 어려움 없이 또한 외부적인 도움없이 이를 이해하고 그 내용을 파악할 수 있다면 고객은 당해 약관을 다른 약관과 비교할 수 있고, 자신에게 더 유리한 내용의 약관을 선택할 수 있다. 사적자치에 따른 계약형성과 그러한 계약 내용의 공정성의 기초가 되는 경쟁의 원리가 작동할 수 있는 것이다. 또한 이러한 약관의 투명성은 약관에 따른 계약을 체결할 것인가, 또는 당해 약관작성자와는 계약을 체결하지 않고 고객에게 더 유리한 약관을 제시하는 경쟁자와 계약을 체결할 것인가의 문제에서만 의미를 갖는 것은 아니다. 일단 당해 약관을 통하여서 계약이 체결된 이후에도 고객은 일정한 문제가 발생한 경우 약관을 기초로 하여서 자신의 구제수단을 사용하려 한다. 그러나 만약 약관의 내용이 투명하지 않고, 고객에게 주어진 권리를 이해하기 힘들거나 또는 자신에게 일정한 구제수단이 주어짐에도 이를 오해할 수 있도록 하는 내용의 약관이라면 이를 통해서 자신의 이익을 보호하기 어려울 것이다. 따라서 약관을 통한 계약체결시 뿐 아니라 약관을 통한 계약체결 이후의 고객의 보호를 위해서도 약관의 투명성 원칙은 약관작성에 있어서 약관작성자에게 요구되는 원칙이라고 할 수 있다. 약관규제와 관련하여서 불공정한 약관을 통제하기 위한 메카니즘으로서 약관의 편입통제와 내용통제의 2가지 통제방법이 규정되어 있다. 약관의 투명성 원칙은 약관의 편입통제 뿐 아니라 약관의 내용통제와도 관련되어 있으며, 이러한 원칙은 약관규제와 관련하여서 기습조항 내지 의외조항의 금지, 약관작성자 불이익 원칙 등의 개별원칙으로 구체화되어 있다. 그러나 이러한 투명성 원칙이 구체화된 개별원칙을 넘어서 약관에 있어서 투명성 원칙이 우리 약관규제법에서 일반적으로 관철될 수 있도록 할 필요성이 있다. 이를 위하여서 내용통제와 관련된 일반규정인 우리 약관규제법 제6조를 통하여서 투명성 원칙에 반하는 약관조항에 대해서는 그 불공정성을 사실상 추정하는 일반규정의 구체화가 필요하리라고 생각된다.

Der Transparenzgebot spielt eine ganz große Rolle im Rahmen des AGB. Dieser Prinzip betrifft nicht nur Einbeziehungskontrolle des AGB, sondern auch den Inhaltskontrolle. Vom Anfang an ist der sogenannte Transparenzgebot aus Rechtsprechung des BGH im Jahr 1980 entstanden, allmänlich wurde er als einer der bedeutsamen Prinzipien der AGB befestigt. Endlich wird der Transparenzsgebot der AGB aus dem Anlass der Schuldrechtsmodernisierung im BGB explizit normiert. Es liegt in der Obliegenheit des Verwenders, den Transparenzgebot im Bezug auf Anfertigung der AGB einzuhalten. D.h. der Verwender sollte gemäß des Transparenzgebot all die Reglungen der AGB aufstellen. Dies nimmt den Einfluss auf den beiden Wege. Erstens, damit ist der Kunde in der Lage, verschiedene AGB auf dem Markt vergleichen und solches entscheiden zu können, was für die Kunde das vorteilhaftest darstellt. Dadurch kann der Wettbewerb unter den AGB wiederhergestellt werden, der der Gerechtsfertigkeit des Privatautonomen zugrundeliegt. Dies bedeutet, dass der Interessenausgleich zwischen den Parteien sowie die daraus resultierte Gerechtigkeit des Vertrages gewährzuleisten sind. Zweitens, die Kunde kann ihre Rechtsbehelfe nur unter solchem Umstände ausüben, dass sie aufgrund der Transparenz der AGB ihre Rechte mit Hilfe der AGB durchgreifen kann. Falls AGB nicht genug transparent wären, könnte man seine Rechte nicht begreifen, daraus gefolgt, seine Rechte nicht in Anspruch nehmen. D.h. in der Tat ist Ausübung der der Kunde zugestandenen Rechtsbehelfe abzuhalten. Aus diesen Gründen sollte der Transparenzgebot unter dem Standpunkt der Kundeninteressen im Rahmen der AGB beachtet werden. Da dieser bedeutsame Transparenzgebot im Bezug auf Regulierung der AGB durchgesetzt werden sollte, sollte derartige Bedingung der AGB als unangemessen, mit anderen Worten unwirksam nach dem Gesichtspunkt der Inhaltkontrolle angesen werden, die den Transparenzgebot verstoßt.

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국문초록
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 약관에 있어서 투명성 원칙에서 투명성의 의미
Ⅲ. 투명성 원칙이 약관통제에 있어서 일반원칙으로 인정될 수 있는지 여부
Ⅳ. 약관의 공정성 확보를 위한 기능적 메카니즘으로서 약관의 투명성 원칙
Ⅴ. 약관의 투명성 원칙과 약관의 내용통제에 관한 일반규정과의 관계
Ⅵ. 약관의 투명성 원칙의 구체화
Ⅶ. 독일법에 있어서 약관의 투명성 원칙의 논의와 우리 약관규제법에의 함의
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대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결

[1] 계약의 일방 당사자가 약관을 마련하여 두었다가 어느 한 상대방에게 이를 제시하여 계약을 체결하는 경우에도 그 상대방과 사이에 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭(또는 흥정)을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 특정 조항은 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 한다. 이때 개별적인 교섭이 있었다
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대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다28808 판결

[1] 어떤 보험계약에서 무엇을 보험사고로 할 것인지는 보험금 지급의무의 존부와 직결되는 보험계약의 핵심적 사항이므로, 보험사고의 구체적인 내용이나 그 범위를 정한 보험약관은 원칙적으로 보험자의 명시·설명의무의 대상이 되는 보험약관의 중요한 내용으로 보아야 할 것이지만, 이러한 명시·설명의무가 인정되는 것은 어디까지나, 보험계약자가 알지 못
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대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카24070 판결

가. 보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 가지는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 약관이기 때문이 아니라 보험계약 당사자 사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문이라고 볼 것인바, 일반적으로 당사자 사이에서 보통 보험약관을 계약내용에 포함시킨 보험계약서가 작성된 경우에는 계약자가 그 보험약관의 내용을 알지 못하
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