외국에서 집행된 미결구금일수의 선고형 산입에 관한 고찰- 대상판결 : 대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도5977 전원합의체 판결 –

권성국

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자료유형: 학술저널

저자정보: 권성국

저널정보: 대한변호사협회 인권과 정의 인권과 정의 제474호

발행연도: 2018.1

수록면: 64 - 80 (17page)

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대상판결에서는 외국에서 기소되어 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 피고인이 다시 그 행위로 국내에서 처벌받는 경우, 외국에서 형기가 집행된 경우와 마찬가지로 형법 제7조를 적용하여 미결구금일수의 전부 또는 일부를 형기에 산입하여 구제해 줄 수 있는 있는지가 쟁점이 되었다. 형법 제7조를 직접 적용할 수 없다는 데에는 대상판결에서 이견이 없었으나, 유추적용을 허용할지에 대해서는 견해가 나뉘었다. 다수의견은, 외국에서 무죄판결을 받고 석방되기까지의 미결구금은 우리나라 형벌법규에 따른 공소의 목적을 달성하기 위하여 필수불가결하게 이루어진 강제처분이 아니고, 해당 국가의 형사보상제도에 따라 금전적 보상을 받음으로써 구제받을 성질의 것에 불과하며, 미결구금의 목적, 집행 방법 및 피구금자에 대한 처우, 법률적 취급 등이 국가별로 다양하여 외국에서의 미결구금을 국내에서의 미결구금이나 형의 집행과 효과 면에서 서로 같거나 유사하다고 단정할 수도 없어서 형법 제57조 제1항에서 규정한 ‘본형에 당연히 산입되는 미결구금’과 같다고 볼 수 없으므로, 외국에서의 미결구금일수를 형법 제7조의 유추적용에 의하여 국내에서 같은 행위로 인하여 선고받는 형에 산입하는 것은 허용되기 어렵다고 보았다. 또한 다수의견은 미결구금의 원인이 된 사실과 공소사실의 동일성의 정도, 미결구금 기간, 해당 국가에서 이루어진 미결구금의 특수성 등을 고려하여 형법 제53조의 작량감경 등을 적용하거나 양형조건으로 참작함으로써 외국에서의 미결구금에 따른 불이익을 충분히 해소할 수 있다고 보았다. 그러나 대상판결의 다수의견이 판시하고 있는 이유들은 외국에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 사람에 대하여 형법 제7조의 유추적용을 부정하여야 할 합리적이고 정당한 이유라고 할 수 없으므로 대상판결의 다수의견에 찬동하기 어렵다. 국내외에서의 실질적 이중처벌로 인하여 피고인이 입을 수 있는 불이익을 완화함으로써 피고인의 신체의 자유를 최대한 보장한다는 형법 제7조의 입법취지를 최대한 반영하고 미결구금일수를 선고하는 형에 산입하도록 규정하고 있는 형법 제57조 제1항과의 균형을 고려하여, 외국에서의 미결구금에 대해서도 형법 제7조를 유추적용하여 그 기간의 전부 또는 일부를 형기에 산입함이 타당하다. 또한 외국에서의 미결구금을 작량감경이나 양형조건에 관한 사항으로 보거나 해당 국가의 형사보상제도에 의한 구제에 의존하는 것보다 형의 집행의 문제로 해결할 수 있도록 하는 것이 외국에서 미결구금에 따른 불이익을 해소하는 실질적이고 직접적인 수단이라는 점에서도 형법 제7조를 유추적용할 필요가 있다. 나아가 외국에서의 미결구금기간 전부 또는 일부를 선고형에 산입하는 명시적 규정을 형법에 마련하여 국가형벌권 행사의 보장과 가장 중요한 기본권인 신체의 자유의 보장 사이의 조화를 기함이 바람직하다.

The main issue in the Supreme Court case of 2017Da5977 was whether Article 7 of the Korean Criminal Act, which allows mitigation of an offender’s sentence by deducting, either wholly or partially, the time served abroad for the same crime, would also apply to a person who had been provisionally detained abroad prior to acquittal. While the Court unanimously held that Article 7 did not apply directly to overseas pre-trial detention, opinions differed on whether Article 7 can be extended by analogy to such persons who had been subject to pre-trial detention abroad. The majority refused to extend Article 7 to overseas pre-trial detentions by analogy for a number of reasons. In the majority’s view, pre-trial detention prior to being released upon acquittal abroad could not be deemed a compulsory disposition inevitably undertaken to prosecute according to Korean penal law; rather, the period of detention is redressable through monetary compensation under the relevant country’s criminal compensation system. Moreover, the majority noted that being detained abroad cannot be readily compared to being detained or sentenced in Korea, given that each country has differing views on the purpose and method of pre-trial detention, treatment of detainees, and legal treatment of pre-trial detention. The majority thus found it difficult to treat pre-trial detention executed abroad to be the same as “pre-trial detention mandatorily included in the principal sentence” under Article 57(1) of the Korean Criminal Act. Furthermore, the majority believed that the disadvantages associated with overseas pre-trial detention could be sufficiently mitigated through the application of Article 53 (Discretionary Mitigation) of the Criminal Act or by reference to various sentencing conditions, such as the level of similarity between the underlying cause of pre-trial detention abroad and the criminal charge, the period of pre-trial detention, and extenuating circumstances surrounding the pre-trial detention. However, these rationales do not reasonably and justifiably lead to the conclusion that Article 7 shall not be extended by analogy to overseas pre-trial detention, and the majority opinion is thus unconvincing. Considering the legislative intent of Article 7, which is to ensure maximum protection of a defendant’s personal liberty by mitigating the risk of double punishment at home and abroad, together with Article 57(1) which stipulates that the period of pre-trial detention shall be counted toward the principal sentence, it is only reasonable to deduct the period of overseas pre-trial detention, in whole or in part, from the sentence imposed in Korea. Furthermore, it is far more efficient and straightforward to resolve the disadvantages associated with overseas pre-trial detention through the execution of a sentence, rather than as a mitigating factor or through reliance on foreign criminal compensation system. Overall, it is desirable to create an express provision providing for such deduction of time in the Korean Criminal Act, so as to achieve proper balance between the state’s power to impose criminal penalty and the individual’s freedom of person.

#Article 7 of the Korean Criminal Act #pre-trial detention #sentnece excuted abroad #Article 57 #1) of the Korean Criminal Act #personal liberty #double jeopardy principle #non bis in dem principle

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