형법 제7조의 적용범위에 대한 비판적 고찰- 대법원 2017. 8. 24. 전원합의체 판결 2017도5977을 중심으로 -

김기준

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김기준 (서울고등검찰청)

저널정보: 한국형사소송법학회 형사소송 이론과 실무 형사소송의 이론과 실무 제10권 제1호

발행연도: 2018.1

수록면: 163 - 202 (40page)

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일사부재리 원칙(Ne bis in idem)이 갖는 보편적 가치에도 불구하고 재판권이 국제적으로 경합되는 상황에서는 위 원칙이 일반적으로 승인되고 있지 않은것이 사실이다. 그러나 거듭된 재판을 인정함으로써 발생하는 문제점을 보완하기 위하여 외국에서 집행된 형을 국내형사절차에서 고려하는 일사부재벌(Ne bis poena in idem) 원칙이 다수 국가에 의하여 채택되고 있으며 우리 형법 제7조도 이러한 일사부재벌 원칙을 구현하고 있다. 2016년 개정 이전 형법 제7조는 ‘형의 임의적 감면’ 방식을 취하고 있었다. 그러나 이는 법이론적・실무적으로 부당한 것일 뿐 아니라 법원에 지나치게 많은 재량을 부여하고 당사자의 법적 지위를 심대하게 불안하게 한다는 점에서비판받아 왔다. 2015년 헌법재판소는 형법 제7조가 과잉금지원칙에 위배되어신체의 자유를 침해한다는 등의 이유로 헌법불합치 결정을 내렸으며 이에 따라2016년 형법 제7조는 형의 필요적 산입 방식으로 개정되기에 이르렀다. 대법원은 개정된 형법 제7조에 대한 전원합의체판결(대법원 2017. 8. 24. 판결 2017도5977)을 통하여 외국 무죄판결 과정에서의 미결구금은 형법 제57조제1항의 미결구금과는 이질적인 것이고 관련된 불이익은 작량감경이나 양형심리 과정에서 반영될 수 있다는 등의 이유로 형법 제7조가 적용되거나 유추 적용될 수 없다고 판시하였다. 그러나 대법원 다수의견이 채택한 형법 제57조 제1항을 매개로 한 분석은 방법론적으로 타당하다고 보기 어렵다. 또한 당사자의불이익을 작량감경 등 양형 문제로 해결하려는 것은 법이론적 문제점과 함께외국에서 무죄 판결을 받았던 사람을 불합리하게 차별하는 결과를 가져올 수있다. 우리나라 형법과 실무에서는 미결구금이 본형에 전부 산입되어야 하는것으로 인정되고 있을 뿐 아니라 이러한 유사성이 외국에서의 미결구금과 외국에서의 형벌 사이에서 부정되어야 할 특별한 이유를 발견하기 어렵다. 따라서일사부재벌 원칙을 반영한 형법 제7조의 입법취지와 규범 내용, 유추적용을 인정하지 않을 경우 피고인에게 발생할 수 있는 불이익과 형사법규의 유추적용에관한 기존 대법원 판례 등을 고려하여 외국 무죄판결에 수반된 미결구금에 대한 형법 제7조의 유추 적용은 긍정되어야 할 것이다. 대법원 판례의 변경 없이동일한 해석이 유지될 경우 이는 또 다른 위헌논란으로 이어질 수 있을 것으로생각된다. 대법원 전원합의체 판결에서 주장하는 양형을 통한 해결방식은 일사부재벌원칙의 독자성을 인정하지 않고 형법 제7조의 취지를 몰각시키며 법원이 피고인의 책임에 상응한 형을 선고하는 것을 방해할 수 있다. 이러한 ‘양형 일반조항으로의 도피’로 여겨질 수 있는 해결 방식은 구분되는 요건과 효과를 갖는법적 쟁점들을 개별적으로 섬세하게 다루는 것이 아니라 법관이 광범위한 재량을 갖는 양형 문제화시키려는 것으로 지양되어야 할 것으로 생각된다.

Notwithstanding the universal value of ne bis in idem, it is true that such principle is not recognized in general in the context where the jurisdiction competes internationally. However, to complement the problems caused by the acknowledgment of repeated trials, the principle of ne bis poena in idem, which is considering the punishments imposed in foreign countries to domestic criminal procedure, is opted in a number of countries, and also it has been embodied in Article 7 of our Criminal Law. Article 7 of the Criminal Law, which was amended after 2016, had taken the methods of arbitrary reduction of punishments. However, the ways had been criticized because those were not only unfair in law theoretically and practically, but also given too much discretion to the court, and made the legal status of the parties concerned much unstable. In 2015, the Constitutional Court decided Article 7 of the Criminal Law as constitutional nonconformity for a reason that this Article violated the principle of excessive prohibition, therefore infringed on the freedom of the body and so on, thus Article 7 of the Criminal Law was amended in 2016 as the necessary inclusive form of punishment. For this newly amended Article 7 of the Criminal Law, the Supreme Court of Korea gave decision that Article 7 of the Criminal Law was not applicable nor analogically applicable, through en banc decision(2017 Do-5977, sentenced by the Supreme Court of Korea, dated Aug. 24, 2017), for the reasons that defendant's disadvantage, which might be happen in relation to pre-trial detention, that is different from clause 1 of Article 57 in the course of acquittal in the foreign courts, could be adjusted in the process of discretional deduction of sentence by the judge or pre-sentence investigation, and so on. Nonetheless, the analysis, which was mediated by clause 1 of Article 57 adopted by the majority opinion of the Supreme Court of Korea to decide whether it was analogically applicable or not, results in unreasonable discrimination of defendants who have been acquitted in foreign countries, along with the legal theoretical problems including reduction of punishment itself for the reason of pre-trial detention in foreign countries, as well as it is hard to be seen as appropriate in methodology. In our Criminal Law and practice, pre-trial detention is recognized to be included all in the sentence, nevertheless, it is hard to find reasons why these similarities should be particularly denied between the cases of pre-trial detention and the sentence in foreign countries. Thus it is reasonable to recognize analogical application of Article 7 of the Criminal Law, as such the minority opinion in en banc decision, in consideration of protecting rights of the parties concerned, the purpose of Article 7 of the Criminal Law and existing judicial precedents of the Supreme Court of Korea regarding analogical application of criminal code, and if the same interpretation is maintained without any modification of judicial precedents of the Supreme Court of Korea, it is thought to reach another controversies on the violation of the constitution. Furthermore, the solution through sentences from en banc decision of the Supreme Court of Korea hinders our courts to declare the sentences corresponding defendants’ responsibilities, and it intends to resolve legal issues with distinguished requirements and effects as the principle of ne bis poena in idem, by sentencing problems in which the judges have broad discretionary authority, however, it is considered that such ‘escape to general clauses of the sentence’ should be refrained.

#Article 7 of the Criminal Law #ne bis poena in idem #ne bis in idem #analogically applicable #pre-trial detention

참고문헌 (26)

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고봉진 / 2013 / 판례 법학방법론 / 한국학술정보

권오걸 / 2007 / 형법총론 / 형설출판사

김기준 / 2017 / 국제형사법 / 박영사

김기준 / 2013 / 일사부재리 원칙의 국제적 전개-국제적 이중처벌 방지를 위한 새로운모색 / 경인문화사

김성규 / 2002 / 일사부재리의 원칙과 형법 제7조의 의미 / 성균관법학 14(1)

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