국제사법상 근로계약의 준거법

윤남순

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자료유형: 학술저널

저자정보: 윤남순

저널정보: 한국경영법률학회 경영법률 경영법률 제26권 제2호

발행연도: 2016.1

수록면: 633 - 672 (40page)

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이 논문에서는 로마협약‧Rome I‧일본‧미국의 근로계약준거법결정원칙에 대하여 살펴보고 이어 국제사법의 근로계약준거법결정원칙을 고찰하였다. ‘로마협약’상 근로계약의 당사자들은 준거법을 합의할 수 있고, 준거법 변경 합의도 할 수 있다. 로마협약상 계약은 당사자가 선택한 법의 규율을 받고, 이 때 당사자의 선택은 명시적이거나 계약조건이나 사건 상황에 비추어 상당한 정도로 확실하게 선택되었음이 나타나야 한다. 근로계약에 있어서의 당사자 자치는 로마협약 제3조 제3항, 제6조 제1항, 제7조 제2항에 의한 제한을 받아, ① 관련 해당국가의 강행법규, ② 일상적 노무제공지법(로마협약 제6조 제2항에 따라 적용되는 법)의 근로자보호관련 강행규정, ③ 그 성질상 강행규정인 법정지 법원칙의 적용을 제한할 수 없다. 계약의 준거법이 선택되지 않은 경우, ① 근로자가 계약의 이행과정에서 상시 노무를 제공하는 국가의 법 또는 ② 근로자가 어느 한 국가에서 상시 노무를 제공하지 않는 경우에는, 근로자가 종사하는 근로의 영업지가 소재하는 국가의 법이 준거법이 된다. 상황에 비추어 계약이 다른 나라와 더욱 밀접하게 관련되어 있음이 분명한 경우 계약은 당해 국가의 법의 적용을 받는다. ‘Rome I’은 제8조에서 개별근로계약의 준거법 결정 원칙에 대하여 규정하고 있다. Rome I 제8조 제1항에 따르면 개인이 체결한 근로계약은 당사자들이 Rome I 제3조에 따라 선택한 법의 규율을 받는다. 그러한 법 선택은 법선택이 없는 경우 제8조 제2항, 제3항, 제4항에 따라 적용되게 될 법상 합의로 배제할 수 없는 규정이 근로자에게 부여한 보호를 근로자로부터 박탈할 수 없다. 당사자들이 근로계약의 준거법을 선택하지 않은 경우, 해당 계약은 근로계약에 따라 근로자가 상시 직무를 수행하는 국가의 법의 규율을 받는다. 근로자가 일시적으로 제3국에서 고용된 경우 근로가 상시 행해지는 국가의 변경이 있다고 보지 않는다. Rome I 제8조 제4항에서 준거법지정의 예외를 규정하고 있는데, 상황에 비추어 근로계약이 제8조 제2항 또는 제3항에서 지정하는 국가 이외의 다른 국가와 더욱 밀접한 관련이 있는 경우, 그 다른 국가의 법이 적용된다. ‘일본 통칙법’상 노동계약의 당사자들은 노동계약체결시 노동계약의 성립 및 효력에 관하여 준거법을 선택할 수 있다(통칙법 제7조). 또한 당사자는 노동계약의 성립 및 효력에 관하여 적용하여야 할 법을 변경할 수 있다. 다만, 제3자의 권리를 해하는 경우에는 그 변경을 그 제3자에게 대항할 수 없다(통칙법 제9조). 노동자는 당해 노동계약에 가장 밀접한 관계가 있는 장소의 법중 특정 강행규정을 적용한다는 취지의 의사를 사용자에 대하여 표시한 때에는 당해 노동계약의 성립 및 효력에 관하여 강행규정이 정한 사항에 대하여 그 강행규정을 적용한다(통칙법 제12조 제1항). 이 때, 당해 노동계약에서 노무를 제공하여야 하는 장소의 법(그 노무를 제공하여야 하는 장소를 특정하는 것이 가능하지 않은 경우에는, 당해 노동자를 고용한 사업소의 소재지법)을 당해 노동계약에 가장 밀접하게 관계가 있는 장소의 법으로 추정한다(통칙법 제12조 제2항). 노동계약의 준거법 결정에 대한 당사자자치는 공서 및 강행법규에 의한 제한을 받는다. 일본은 법정지의 강행법규를 이유로 한 제한 규정은 통칙법에 두고 있지 않으나, 일본이 법정지인 경우 법원의 직권으로 일본의 절대적 강행법규를 적용한다. ‘미국 리스테이트먼트’에서도 노무제공계약에 대해서 당사자자치가 허용되고(Rest. 제186조, 제187조), 당사자 합의가 없는 경우의 객관적 연결을 인정한다(Rest. 제186조, 제188조). 객관적 연결의 경우 제196조에서 특칙을 인정한다. 즉 당사자의 유효한 준거법 선택이 없는 경우, 그러한 노무가 제공되거나 노무의 중요한 부분이 제공되어지도록 계약에서 요구하는 주 법에 따르고, 특정 문제에 대하여 다른 주가 더욱 중요한 관련성이 있는 경우에는 제6조에서 정한 원칙이 그 계약과 당사자에게 적용되며 더욱 관련성이 있는 주의 주법이 적용된다(제196조). 제196조는 우리 국제사법과 달리 종속적 노무제공계약 뿐만 아니라 자주적 내지는 독립적 노무제공계약에도 적용된다. ‘국제사법’상 근로계약도 채권계약이므로 당사자가 제25조에 의하여 준거법을 선택할 수 있으나, 법은 당사자가 준거법을 선택하더라도, 당사자가 준거법을 선택하지 않는 경우, 즉 객관적 준거법의 결정에 의하여 지정되는 준거법 소속 국가의 강행규정에 의하여 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없도록 하고 있다. 당사자가 준거법을 선택하지 않은 경우 객관적 준거법의 결정에 관한 일반원칙, 즉 제26조가 적용되는 것이 아니라, 제28조에 따라 ① 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법에 의하거나, 또는 ② 근로자가 일상적으로 어느 한 국가 안에서 노무를 제공하지 아니하는 경우에는 사용자가 근로자를 고용한 영업소가 있는 국가의 법에 의한다. 근로계약이 통상 장기인 점을 고려하여 객관적 연결에 있어 근로계약의 준거법결정시 근로관계의 출발점(계약체결지)이 아닌 근로관계와 실질적으로 연결된 연결점을 사용하는 것이 바람직하다. 즉 제28조 제2항 후단의 ‘근로자가 일상으로 어느 한 국가 안에서 노무를 제공하지 아니하는 경우에는 사용자가 근로자를 고용한 영업소가 있는 국가의 법’에 의하도록 할 것이 아니라 ‘실질적인 근로관계의 재정‧감독 등의 활동이 이루어지는 사용자의 영업소가 있는 국가의 법’에 의하도록 하는 것이 바람직하다고 생각한다. 근로계약의 준거법결정시 발생할 수 있는 문제로서 대리인이 본인과 근로계약관계에 있는 경우 제18조 제4항과 제28조와의 관계, 근로자의 직무발명시 제24조와 제28조와의 관계, 파견근로의 경우 준거법결정문제, 운송근로자의 준거법결정문제 등이 제기된다.

This article deals with the rule of determination of the law applicable to a contract for the employment under the Private International Law of Korea based on the comparison study of the EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (‘Rome Convention’), Regulation (EC) 593/2008 on the law applicable to contractual obligations (‘Rome I’), Japanese Private International Law and the Second Restatement of Law on Conflict of Laws(“Restatement”). Contracting Parties have freedom to choose the law applicable to their employment contract and there are some rules for the deter- mination of the law applicable to a contract of individual employment in the absence of choice under Rome Convention, Rome I Regulation, Japanse PIL, the Restatement of USA and the Korea PIL. In a contract of employment a choice of law made by the parties shall not have the result of depriving the employee of the protection afforded to him by the mandatory rules of the law which would be applicable in the absence of choice. And a contract of employment shall, in the absence of choice in accordance with the rule of choice, be governed: (a) by the law of the country in which the employee habitually carries out his work in performance of the contract, even if he is temporarily employed in another country ; or (b) if the employee does not habitually carry out his work in any one country, by the law of the country in which the place of business through which he was engaged is situated. Unless it appears from the circumstances as a whole that the contract is more (in Rome Convention, and Rome I) or most(in Korean PIL) closely connected with another country, in which case the contract shall be governed by the law of that country. There are some restrictions in determining of a law applicable for a contract of individual employment such as the mandatory rules and the rules based on the public policy of the forum. There are some issues in determining the law applicable to employment contracts such as the relationship between paragraph 4 of art. 18 and art. 28, and the relationship between art. 24 and art. 28, the determination of the law applicable to loan out work and carriage workers in Korean PIL.

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참고문헌 (21)

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김연 / 2012 / 국제사법(제3판) / 법문사

법무부 / 2001 / 국제사법 해설

석광현 / 2003 / 20이년 개정 국제사법 해설(제2판) / 지산

석광현 / 2013 / 국제사법해설 / 박영사

신창선 / 2014 / 신 국제사법 / 도서출판 피데스

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