'불확정 부관(개방형 부관)'에 대한 법적 검토 : 협의, 협약(계약) 체결, 사후 승인신청 등을 요하는 부관의 법적 문제점 :협의, 협약(계약) 체결, 사후 승인신청 등을 요하는 부관의 법적 문제점

이승민

doi:10.35979/ALJ.2017.02.48.153

추천

검색

질문

자료유형: 학술저널

저자정보: 이승민 (율촌)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第48號

발행연도: 2017.2

수록면: 153 - 184 (32page)

DOI: 10.35979/ALJ.2017.02.48.153

이용수

📌

연구주제

📖

연구배경

🔬

연구방법

🏆

연구결과

초록· 키워드

오류제보하기

행정행위 유형이 복잡해지고 다단계 행정이 요구되면서 그 내용이 명확히 특정되지 않은 유형의 부관이 늘어나고 있다. 예를 들면, 부관 자체에서 향후 별도의 협의나 협약(계약) 체결 등을 요구하거나, 대상 사업 완료 이후의 법령 변경을 반영하여 행정청의 승인을 전제로 추가적인 의무를 이행하도록 하는 유형의 부관이 그것이다. 이러한 부관을 ‘불확정 부관’ 또는 ‘개방형 부관’이라고 부를 수 있을 것인데, 이는 비공식적 행정작용으로 분류하기 보다는 부관의 한 유형으로 포섭하여 법치행정의 관점에서 그 허용가능성, 한계 및 쟁송방법 등에 대해 논의할 필요가 있다.
‘불확정 부관’은 그 불특정성ㆍ불명확성으로 인하여 수허가자의 법적 지위를 불안정하게 하고, 행정청의 과도한 요구를 관철시키는 수단이 될 수 있으며, 법적 안정성이 결여될 수 있기 때문에, 이를 허용하지 않거나 허용하더라도 그 한계를 엄격하게 설정해야 한다. 이에 대해서는 일반적인 부관이 갖는 한계가 그대로 적용되는 것 외에, 그것이 부관의 본질적 한계를 준수하고 있는지에 대해 특히 엄격한 심사가 필요하며, 최초의 부관 내용과 그에 후행하는 협의, 협약 체결 등의 내용을 한꺼번에 고려하여 그 전체적인 내용이 부관으로서의 한계를 준수하고 있는지 여부를 심사대상으로 삼아야 할 것이다. ‘불확정 부관’ 부가시점과 관련하여, 사후부관으로 ‘불확정 부관’을 부가하는 것은 엄격하게 해석해야 하며, ‘불확정 부관’의 사후변경은 일반적인 부관의 경우와 유사하게 취급할 수 있겠지만 그 경우에도 사정변경을 이유로 ‘불확정 부관’의 내용을 사후적으로 변경하는 것은 제한할 필요가 있다.
‘불확정 부관’에 의해 협의나 협약 체결이 요구되는 경우, 상대방인 수허가자가 여기에 성실히 응하면 ‘불확정 부관’에 따른 의무는 이행된 것으로 보아야 하며, 수허가자가 불성실하게 응하거나 이를 해태하더라도 행정청이 협의나 협약의 내용을 형성할 수는 없다고 할 것이다. 또한, ‘불확정 부관’에 따른 협의나 협약의 하자는 ‘불확정 부관’ 자체에 대한 하자를 구성하게 되며, 이때 ‘불확정 부관’에 대한 제소기간은 협의가 완료되는 시점이나 협약이 체결된 시점을 기준으로 제소기간을 기산할 필요가 있고, 그렇지 않다면 사정변경을 이유로 한 직권철회 청구 또는 부관의 변경신청이 허용되어야 한다. 만약 협약을 체결하여 그 내용대로 이행을 마치고 사업도 완료된 상태에서 ‘불확정 부관’의 하자를 다투고자 하는 상황이라면, 제소기간의 기산점을 더 유연하게 해석하거나, ‘불확정 부관’의 무효사유를 넓게 해석하는 등의 방안을 고려할 필요가 있다. 이 밖에, ‘불확정 부관’에 대해서는 그 법적 성질을 불문하고 독립취소가능성을 인정하는 것이 바람직하다.
한편, ‘불확정 부관’에 따라 협의를 하거나 협약을 체결하고 이후 이를 이행하는 과정에서 발생한 행정청의 위법사항은 대상 사업과 관련되거나 본체인 행정행위와의 연속선상에서 이루어지는 후행 행정행위에 대한 쟁송에서 다툴 수 있어야 할 것이다. 그리고 행정청이 ‘불확정 부관’의 이행을 위한 인ㆍ허가 등을 거부할 경우, 신의성실의 원칙 등을 고려하여 그 위법성 심사기준을 강화할 필요가 있다.
‘불확정 부관’에 따라 협의가 이루어진 경우, 해당 협의의 하자는 ‘불확정 부관’에 대한 쟁송절차에서 다투는 것이 바람직하다. 반면, ‘불확정 부관’에 따라 체결된 협약의 내용이 선행 행정행위나 다른 부관에 배치되어 효력이 인정되지 않는 경우, 수허가자는 행정청을 상대로 협약 내용의 변경, 감액, 채무부존재확인, 협약의 무효확인 등 청구를 공법상 당사자소송의 형태로 제기할 수 있을 것이다. 협약이 체결된 이후 그 유ㆍ무효 및 이행에 관한 다툼 역시 공법상 당사자소송에 의해야 할 것인데, ‘불확정 부관’에 따른 협약에 대해서는 의사표시의 하자를 더 넓게 인정하고, 민법 제2조, 제103조, 제 104조의 요건도 완화하여 적용할 필요가 있다.
‘불확정 부관’의 내용에 행정청의 승인과 같은 행정행위가 포함될 경우, 그 법적 근거 유무에 따라 해당 행정행위의 법적 성격이 달라진다. 명확한 법적 근거가 없다면 해당 행정행위는 무효로 보거나, 아니면 이를 ‘협의’로 해석하고 ‘불확정 부관’에 수반되는 협의의 경우와 동일하게 취급해야 할 것이다.

As administrative oversight has become more complicated, and multi-tiered administrative authority has become more necessary, novel forms of administrative approvals and licenses are proliferating. Increasingly, these approvals have indeterminate conditions that obligate the applicant to subsequently seek an additional agency consultation, to reach an agreement with the administrative agency or agencies regarding the details, or to receive further approval from the agency or agencies at a future time.
For example, a recipient of a license or licenses in connection with a construction project may be required, by the terms of the license, to consult with the agency, or to conclude an agreement with the agency, before undertaking certain steps in the project. Or the licensee might be required to submit a plan to comply with any amended regulation affecting the project—for example, a new regulation on water-pipe capacity—and get approval for the plan from the relevant agency. Such conditional approvals may be called “approvals with indeterminate conditions” or “approvals with open conditions.”
These sorts of indeterminate conditions must be discussed and thoroughly reviewed in terms of the rule of law. How permissible these kinds of conditions are is somewhat unclear, because (i) they lack specificity and leave the applicant’s legal status uncertain and unstable; (ii) they could be a pretext for agencies to make excessive demands; and (iii) they may harm the legal stability of the regulatory system generally.
Therefore, if such conditions are allowed there should be limitations. Legal restrictions applicable to normal conditional approvals—which have been established and developed through judicial precedents, doctrines, and theories—should be applied to these indeterminate conditions in the same or an even stricter way. In addition, the time limit for filing an administrative-law action to challenge such indeterminate conditions should be extended until the concrete obligations imposed by the conditions become clear by way of actually engaging in the future required consultation, or attempting to reach a required agreement. And a more stringent standard of judicial review against agencies’ decisions should be adopted.

#부관 #불확정 부관 #개방형 부관 #협의 #협약 #사후 승인신청 #conditional approval #indeterminate conditions #open conditions #approval with indeterminate conditions #approval with open conditions #consultation with agencies #agreement with agencies

국문초록
Ⅰ. 문제의 소재
Ⅱ. ‘불확정 부관’의 의의, 유형 및 비공식적 행정작용과의 관계
Ⅲ. ‘불확정 부관’의 문제점, 허용가능성 및 한계
Ⅳ. ‘불확정 부관’에 수반되는 협의의 법적 성격, 그 이행 및 쟁송과 관련한 문제점
Ⅴ. ‘불확정 부관’에 수반되는 협약(계약)의 법적 성격, 그 이행 및 쟁송과 관련한 문제점
Ⅵ. ‘불확정 부관’에 수반되는 신청 및 행정행위의 법적 성격, 그 이행 및 쟁송과 관련한 문제점
Ⅶ. 결론
참고문헌
〈Abstract〉

참고문헌 (0)

참고문헌 신청

참고문헌이 DBpia에서 서비스 중이라면, [참고문헌 신청]을 통해 등록해보세요

이 논문과 연관된 판례 (25)

대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결

[1] 민법 제104조가 규정하는 현저히 공정을 잃은 법률행위라 함은 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이므로, 기부행위와 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 논의할 수 있는 성
자세히 보기
대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639,27646 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 국민건강보험을 규율하는 법령은 ① 원칙적으로 모든 진료행위를 요양급여대상으로 삼고, 요양급여의 구체적인 적용기준과 방법은 구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2006. 12. 29. 보건복지부령 제377호로 개정되기 전의 것, 이하 `구 요양급여기준규칙’이라 한다)과 보건복지부장관의 고시에 의하도록 하며, ② 거기에 규정되지 아
자세히 보기
대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결

[1] 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다.
자세히 보기
대법원 1996. 11. 8. 선고 96다20581 판결

[1] 기부채납은 기부자가 그의 소유재산을 지방자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 지방자치단체는 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약이고, 증여계약의 주된 내용은 기부자가 그의 소유재산에 대하여 가지고 있는 소유권 즉 사용·수익권 및 처분권을 무상으로 지방자치단체에게 양도하는 것이므로, 증여계약이 해제된
자세히 보기
대법원 2001. 8. 21. 선고 2000두8745 판결

[1] 비관리청의 항만시설 무상사용권은 항만시설이 준공되어 국가에 귀속됨과 동시에 항만법에 따라 발생하므로, 그 무상사용권의 내용도 그 권리의 발생시점인 항만시설의 준공시에 시행되는 법령을 기준으로 정하는 것이 원칙이지만, 비관리청이 항만공사 시행허가를 받은 이후 항만법시행령이 비관리청에게 불리하게 개정된 경우, 개정 전의 시행령이 적용될
자세히 보기
대법원 1991. 4. 23. 선고 90누8756 판결

가. 행정행위는 공정력과 불가쟁력의 효력이 있어 설혹 행정행위에 하자가 있는 경우에도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효로 보아야 할 사유가 있는 경우 이외에는 그 행정행위가 행정소송이나 다른 행정행위에 의하여 적법히 취소될 때까지는 단순히 취소할 수 있는 사유가 있는 것만으로는 누구나 그 효력을 부인할 수는 없고 법령에 의한 불복기간이
자세히 보기
대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두11716 판결

취득세 신고행위는 납세의무자와 과세관청 사이에 이루어지는 것으로서 취득세 신고행위의 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 특별히 문제되지 않아 그 신고행위를 당연무효로 보더라도 법적 안정성이 크게 저해되지 않는 반면, 과세요건 등에 관한 중대한 하자가 있고 그 법적 구제수단이 국세에 비하여 상대적으로 미비함에도 위법한 결과를 시정하지 않고 납세의
자세히 보기
대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 판결

가. 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효이다.
자세히 보기
대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결

가. 행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의
자세히 보기
대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결

[1] 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다.
자세히 보기
대법원 1995. 11. 10. 선고 95누8461 판결

가. 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점에 대하여 판결시가 아니라 처분시라고 하는 의미는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 위법 여부를 판단할 것이며 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻이지 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니므
자세히 보기
대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결

가. 한 사람이 여러 종류의 자동차 운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이고, 한 사람이 여러 종류의 자동차 운전면허를 취득하는 경우 1개의 운전면허증을 발급하고 그 운전면허증의 면허번호는 최초로 부여한 면허번호로 하여 이를 통합관리하고 있다고 하더라도, 이는 자동차 운전
자세히 보기
대법원 2009. 12. 10. 선고 2007다63966 판결

[1] 구 기부금품모집금지법(1995. 12. 30. 법률 제5126호 기부금품모집규제법으로 전부 개정되기 전의 것) 제4조는 공무원은 여하한 명목의 기부금도 모집할 수 없다고 규정하고 있고, 1995. 12. 30. 전부 개정된 구 기부금품모집규제법(2006. 3. 24. 법률 제7908호 기부금품의
자세히 보기
대법원 1997. 3. 14. 선고 96누16698 판결

[1] 주택건설촉진법 제33조에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서, 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속한다.
자세히 보기
대법원 1999. 4. 15. 선고 96다24897 전원합의체 판결

[다수의견] 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제83조 제2항은 "행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되며, 도시계획사업의 시행으로 인하여 그 기능이 대체되어 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체의 재
자세히 보기
대법원 2008. 8. 21. 선고 2007두13845 판결

표준지공시지가결정은 이를 기초로 한 수용재결 등과는 별개의 독립된 처분으로서 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하지만, 표준지공시지가는 이를 인근 토지의 소유자나 기타 이해관계인에게 개별적으로 고지하도록 되어 있는 것이 아니어서 인근 토지의 소유자 등이 표준지공시지가결정 내용을 알고 있었다고 전제하기가 곤란할 뿐만 아니라, 결정된 표
자세히 보기
대법원 1976. 6. 8. 선고 75누63 판결

1. 행정처분은 정당한 권한있는 자가 그 권한내에서 실현가능한 사항에 관하여 정상적인 의사에 기하여 법정의 일련의 절차와 소정의 형식을 갖추어 행해져야 하고 또 외부에 표시되어야만 유효하게 성립하고 동시에 효력을 발생하지만 상대방에게 고지를 요하는 행정행위는 객관적으로 보아서 상대방이 양지(인식)할 수 있는 상태하에 두는 방법으로 고지함으로
자세히 보기
대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다2951 판결

[1] 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제2조 제1호는 “보조금이라 함은 국가 외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금(지방자치단체에 대한 것과 기타 법인 또는 개인의 시설자금이나 운영자금에 대한 것에 한한다)·부담금(국제조약에 의한 부담금은 제외한
자세히 보기
대법원 1995. 11. 21. 선고 94누10887 판결

[1] 행정행위는 처분 당시에 시행중인 법령 및 허가기준에 의하여 하는 것이 원칙이고, 인·허가 신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정 시행된 경우 신법령 부칙에서 신법령 시행 전에 이미 허가신청이 있는 때에는 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 허가신청 당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 하는 것은
자세히 보기
대법원 1999. 5. 25. 선고 98다53134 판결

[1] 토지소유자가 토지형질변경행위허가에 붙은 기부채납의 부관에 따라 토지를 국가나 지방자치단체에 기부채납(증여)한 경우, 기부채납의 부관이 당연무효이거나 취소되지 아니한 이상 토지소유자는 위 부관으로 인하여 증여계약의 중요부분에 착오가 있음을 이유로 증여계약을 취소할 수 없다.
자세히 보기
대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결

행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한
자세히 보기
대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두7973 판결

자세히 보기
대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결

[1] 국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법
자세히 보기
대법원 1990. 4. 27. 선고 89누6808 판결

수산업법 제15조에 의하여 어업의 면허 또는 허가에 붙이는 부관은 그 성질상 허가된 어업의 본질적 효력을 해하지 않는 한도의 것이어야 하고 허가된 어업의 내용 또는 효력 등에 대하여는 행정청이 임의로 제한 또는 조건을 붙일 수 없다고 보아야 할 것이며 수산업법시행령 제14조의4 제3항의 규정내용은 기선
자세히 보기
대법원 2000. 10. 13. 선고 99두653 판결

[1] 구 전통사찰보존법(1997. 4. 10. 법률 제5320호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제2호, 제5항, 같은법시행령(1997. 10. 2. 대통령령 제15493호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제7조 제2항 등의 관련 규정에 의하면, 전통사찰의 경내지 안에 있는 당해 사찰 소유의 부동산을 대여, 양도 또는 담보로 제공
자세히 보기

함께 읽어보면 좋을 논문

논문 유사도에 따라 DBpia 가 추천하는 논문입니다. 함께 보면 좋을 연관 논문을 확인해보세요!

이 논문의 저자 정보

이승민

소속기관 성균관대학교

주요연구분야 사회과학 > 법학 TOP 10%

논문수 7 이용수 4,428

이 논문과 함께 이용한 논문

부관의 하자

유지태 고시계 1995 .04

상속포기의 한계와 채권자취소권과의 관계

오시영 법학연구 2016 .08

행정소송에서의 기본적 사실관계 동일성의 의의 : 형사소송과의 비교를 중심으로

최선웅 행정법연구 2016 .08

영장없는 현장조사의 가능성 : 미국법상 “광범하게 규제되는 산업” 법리를 중심으로

금태환 행정법연구 2016 .08

구 지방세법상 신고납부행위의 무효 · 취소 구별기준에 관한 고찰

황남석 조세법연구 2016 .04

최근 본 자료

전체보기

UCI(KEPA) : I410-ECN-0101-2017-363-002297044

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	원문	원문 PDF 파일
AI 학습용 데이터	원문 + 메타 (기본/상세)	원문 PDF 파일 및 서지정보 CSV
대량 구매용 데이터	B2B 구독 방식	특정 자료 한정으로 원문 접근 권한 부여
대량 구매용 데이터	URL 전달 방식	바로 PDF 뷰어를 열람할 수 있는 URL 제공

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	기본 메타	발행기관명, 간행물명, 권호명, 권(vol), 호(issue), 통권, 발행연도, 발행월, 논문명, 저자명, 시작페이지, 종료페이지, 전체페이지, 상세페이지URL
상세 메타 데이터	발행기관 메타	발행기관 이명, 영문명, 창립연도, 홈페이지URL, 발행기관 소개
	간행물 메타	부제목, 간행물 유형, ISSN, ISBN, 최초발행연도, 폐간연도, 간행빈도, 발행주기, 등재사항, 이용수, 피인용수, 권호수, 논문수, 표지이미지
	논문 메타	작성 언어, 부제목, 대등제목, 목차, 키워드, 초록, 이미지, 참고문헌, 이용수, 피인용수, 논문활용도, DBpia통합주제분류, KDC분류, DDC분류, 한국연구재단분류, UCI, DOI
	저자 메타	소속기관, 소속부서, 직급, 연구분야, 연구키워드, 이용수, 피인용수, 저자 논문활용도

구분	그룹	데이터 항목
※ 결합형/맞춤형 메타 데이터는 신청 내용에 따라 다양하게 제공 가능
이용순위 정보	주제분야별 많이 이용된 논문	“인문학”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	이용기관별 많이 이용된 논문	“중고등학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	세부기관별 많이 이용된 논문	“서울대학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	키워드별 많이 이용된 논문	“Chat GPT”에서 많이 이용된 논문 TOP100
키워드 정보	많이 이용된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 이용된 키워드
	많이 발행된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 발행된 키워드
	많이 검색된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 검색된 키워드
	연구 트렌드 키워드	특정 키워드 연관 연구동향 분석 데이터 키워드

논문 기본 정보

초록· 키워드

AI 요약

연구주제

연구배경

연구방법

연구결과

주요내용

목차