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한국공법학회 공법연구 公法硏究 第44輯 第2號
발행연도
2015.12
수록면
373 - 405 (33page)

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부관의 독립쟁송가능성과 독립취소가능성의 문제는 독일과 한국의 행정법학계를 40여 년간 괴롭혀 온 난제영역이다. 이와는 달리 일부직권취소와 일부직권철회문제에 관해 독일의 통설은 논란 없이 대체적으로 다음의 전제요건을 들고 있다. 1)행정행위의 분리가능성, 2)위법한 부분의 제거 후 잔여 행정행위가 독립된 의미를 유지할 것, 3)잔여 행정행위가 적법할 것, 4)재량행위와 관련하여 잔여 행정행위가 행정청의 추정적 의사에 반하지 않을 것. 그러나 부관의 독립쟁송․ 취소가능성의 문제는 이러한 일부직권취소․철회와는 다른 ‘소송’이라는 특성에서 오는 본질적 차이 때문에 위 4가지 요건이 본안전 판단(소송요건)에 속하는지 아니면 본안판단(이유구비성)에 속하는지의 규명이 필요하다. 왜냐하면 일부직권취소·철회에서는 권한행정청이 위 4가지 요건 을 한꺼번에 스스로 판단하면 되지만, 소송에서는 본안전 판단과 본안판단으로 그 단계가 엄격 히 구분되어 있기 때문이다. 결국 이러한 성질상․구조상 차이에 기인한 일부직권취소·철회요 건에 대한 소송법적 추가해명의 문제가 부관의 독립쟁송․취소가능성 문제의 본질인 것으로 생 각된다. 이에 관해서 독일에서는 독일연방행정대법원이 자신의 결정적 판결(BVerwGE 112, 221) 을 계기로 확고한 입장을 정했고, 이를 통설이 지지함으로써 오랜 논쟁에 종지부를 찍게 되었다.본 논문에서는 이러한 독일의 통설과 판례의 입장을 심도있게 분석하고 부진정일부취소소송의 실체를 밝힌 후, 신소송물이론에 근거한 독자적인 논거를 제시해서 새로운 해결책을 모색해보고자 한다.
#독립쟁송가능성 #소송물이론 #Lehre vom zweigliedrigen Streitgegenstand #Streitgegenstandstheorie #독립취소가능성 #echte·unechte Teilanfechtung #이원설 #진정 #isolierte Anfechtbarkeit #부진정일부취소소송 #Zulässigkeit der isolierten Anfechtungsklage

목차

Ⅰ. 서론Ⅱ. 독일의 학설과 판례의 입장Ⅲ. 한국의 학설과 판례의 입장Ⅳ. 소송물이론Ⅴ. 부진정일부취소소송의 실체Ⅵ. 원형적 이원설에 근거한 독립쟁송?독립취소긍정 설(사견)Ⅶ. 결론

참고문헌 (96)

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[단행본] - 김남진 / 2012 / 행정법 Ⅰ / 법문사 google schola [단행본] - 김남진 / 1997 / 행정법 I / 법문사 google schola [단행본] - 김남철 / 2014 / 행정법강론 / 박영사 google schola [단행본] - 김도창 / 1993 / 일반행정법론 (상) / 청운사 google schola [단행본] - 김동희 / 2015 / 행정법 I / 박영사 google schola

이 논문과 연관된 판례 (4)

  • 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결

    가. 행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의

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  • 대법원 1991. 12. 13. 선고 90누8503 판결

    행정행위의 부관은 부담의 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것인바, 행정청이 한 공유수면매립준공인가 중 매립지 일부에 대하여 한 국가귀속처분은 매립준공인가를 함에 있어서 매립의 면허를 받은자의 매립지에 대한 소유권취득을 규정한 공유수면매립법 제14조의 효과 일부를 배제하는 부관을 붙인 것이므로 이

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  • 대법원 1985. 7. 9. 선고 84누604 판결

    원고가 신축한 상가등 시설물을 부산직할시에 기부채납함에 있어 그 무상사용을 위한 도로점용기간은 원고의 총공사비와 시 징수조례에 의한 점용료가 같아지는 때까지로 정하여 줄 것을 전제조건으로 하고 원고의 위 조건에 대하여 시는 아무런 이의없이 수락하고 위 상가등 건물을 기부채납받아 그 소유권을 취득하였다면 시가 원고에 대하여 위 상가 등의 사

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  • 대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결

    [1] 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다.

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