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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
성은경 (육군 법무실)
저널정보
법제처 법제 법제 제691권
발행연도
2020.1
수록면
117 - 152 (36page)

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군사기지 및 군사시설 보호법(이하 “군사기지법”이라 약칭한다)에 대한 지금까지의 연구들을 보면, 군사기지법에 따른 재산권 행사에 대한 규제를 헌법상 공공복리 또는 사회적 기속성에 근거한 것으로 본다거나, 군사기지법상 협의절차를 행정결정을 위한 행정기관 내부적 절차로서 실체적 구속력을 갖는 것으로 보는 견해들이 존재한다. 또한 군사기지법상 협의절차의 하자는 허가 등 처분에 대한 실체법적인 위법사유가 된다고 하는 견해를 비롯하여, 관할부대장 등의 협의의견으로서 조건부 동의를 행정행위 부관의 일종인 부담으로 보는 등의 견해도 존재한다. 군사기지법과 관련하여서는 이러한 몇몇 견해들을 찾아볼 수 있는 외에 다른 토지이용규제법률들에 비해 활발한 학문적 연구나 치밀한 법리적 다툼이 있지는 아니하였다. 아마도 군사기지법상 협의제도가 행정청이 허가 등 처분을 함에 있어서 거쳐야 하는 내부적 행위로 규정되어 있어 행정소송의 대상으로서의 처분성을 인정하기가 어려워 소송에서 전면적으로 다루어지기 어려웠기 때문일 것으로 생각된다. 그러나 군사기지법상 규제의 법적성질이나 협의절차 및 조건부 동의의 법적성질에 관한 문제는 국민에게 부과된 중대하고도 광범위한 규제의 내용과 한계를 정하는 출발점이 되는 것이며, 그러한 한계를 일탈한 행정작용에 대한 국민의 구제수단을 결정하는 기준이 되는 것이기 때문에 치밀하고 중요하게 다루어져야 할 필요가 있다. 한편, 군사기지법은 관할부대장 등의 협의의견으로서 조건부 동의에 대하여 규정하고 있는데, 이는 군사기지 및 군사시설 보호구역 안에서 토지 이용행위 등을 하기 위해 허가 등 처분을 신청하는 사람에 대하여 일정한 시설을 설치하거나 물자ㆍ장비를 제공하도록 하는 것을 조건으로 하여 허가 등 처분에 동의하는 것을 말한다. 그런데 이러한 관할부대장 등의 조건부 동의가 국민의 권리행사를 제약하고 중대한 의무를 부과하는 실질을 가지고 있음에도 법에서 그 요건과 한계를 제대로 규율하고 있지 아니한바, 이 글에서는 조건부 동의와 관련한 법규정의 미비점을 살펴 입법적 개선방안을 중점으로 다루어보고자 하며, 이를 위한 전제로서 군사기지법상 규제의 법적성질, 협의절차 및 조건부 동의의 법적성질에 관한 기존의 논의들을 비판적 시각에서 고찰해 보고 적절한 해석론을 제시해 보도록 할 것이다.
#군사기지 및 군사시설 보호법 #협의제도 #조건부 동의 #기부채납

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