서렌더(surrender) 선하증권의 법적 성격과 히말라야 약관의 적용범위 : 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다213237 판결 :대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다213237 판결

양석완

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저자정보: 양석완 (제주대학교)

저널정보: 동아대학교 법학연구소 동아법학 東亞法學第73號

발행연도: 2016.11

수록면: 175 - 213 (39page)

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대상판결을 살펴본다면, 서렌더 선하증권의 경우에 운송인은 유가증권적인 권리행사를 회수하게 되어 상환증권성이 제거됨은 물론이나 이러한 효과는 송하인과 운송인 사이에 선하증권의 상환증권성을 소멸시킨다는 의사가 합치된 결과일 뿐이고, 다만 화물수령증과 운송계약의 증거로서의 기능은 제한적으로 추정될 수 있다. 서렌더 선하증권은 선하증권으로서의 성격을 상실하므로 채권적 효력이 발생하지 않지만, 증거증권으로서는 기능한다.
문제는 발급되지 않은 서렌더 선하증권 이면의 내용은 운송계약의 증거로서 효력을 나타낸다는 것이지만, 그에 대한 의사해석 여하에 따라 다툼이 생길 여지가 있다. 경우에 따라서 송하인 등은 선하증권 이면의 책임제한, 중재약정 등에 구속되게 된다. 따라서 서렌더 선하증권의 이면약관상 책임제한 규정을 원용할 수 있는지와 관련하여서는 원선하증권 이면 약관은 서렌더 선하증권이 표창하는 운송계약의 내용을 구성한다는 데 대한 당사자의 의사의 합치는 없거나, 있었다고 하더라도 되돌려진 것으로 단정할 수는 없다 할 것이다.
나아가, 히말라야 약관의 경우에는 계약운송인이나 실제운송인과는 전혀 무관한 별개의 제3자가 수익자가 될 수 있는 것이 아니라, 그 운송인의 선하증권에 따른 업무범위 및 책임영역에 해당하는 작업의 일부를 이행하는 이행보조자나 사용인에게도 선하증권상의 약관에 의한 이익을 유효하게 부여할 수 있는 것으로 해석하고 있다. 따라서 비록 선하증권은 서렌더(surrender)되었다고 하더라도 계약운송인의 의뢰를 받아 컨테이너 적입작업을 한 독립계약자인 경우에는 실제운송인이 발행한 서렌더 선하증권 이면에 히말라야 약관이 존재하는 한 그 조항을 증권상의 송하인인 실화주에게 원용할 수 있다. 이는 증권상 송하인으로서 기재되는 것을 승낙한 실화주로서 선하증권의 이면 기재의 히말라야 약관에 관하여는 독립계약자에 대한 ‘제3자를 위한 계약’이 묵시적으로 체결된 것으로 볼 수 있기 때문이다
그 후에, 선하증권은 서렌더(surrender) 되어서 단순한 계약의 증거에 불과하게 된 증거증권을 운송인으로부터 수령한 증권상의 송하인은 운송인에 대해서는 적어도 운송계약의 묵시적 당사자로서의 법률관계를 가지는 것으로 본다.

On surrender of the bills, no further bill need be produced by the buyer (as consignee) and release is granted. If original bill of lading is surrendered at port of loading, a surrender message can be arranged from carrier or his agent’s office at load port to their counterpart at destination port advising them not to insist for original bill of lading from consignee to release the goods.
A shipper of goods, when negotiating a contract of carriage, will be aware that the obligations arising from that contract will rarely be performed personally by the contractual carrier but will be delegated to employees of the carrier or to independent contractors engaged to carry out a particular function, such as stevedores engaged to load or discharge the cargo.
Himalaya clause will be placed within the bill of lading or such other transportation contract. By such a device, the carrier or shipper attempts to cover and shield companies or persons it employs to assist in the transportation or loading or unloading of goods, with whatever liability exemptions, limitations, defences it may have with the owner of the goods.
The Bill included an express clause stipulating that any servant, agent or independent contractor employed by the carrier should be entitled to the protection of every exemption available to the carrier and that, in respect of this clause, the carrier was contracting not only on his own behalf but also as agent or trustee on behalf of the parties named.
Two requirements must be satisfied before such an exception will operate. First, the limitation of liability of liability clause must either expressly or impliedly extend its benefit to the employees seeking to rely on it; and, secondly, such employees must have been performing the very services provided for in the contract between their employer and the customer when the loss incurred.
There is, however, one proviso in relation to contracts for the carriage of goods by sea. In such a context the statutory right to enforce a contractual provision is not intended to confer positive rights on a third party, its effect being expressly restricted to enabling a third party to avail himself of an exclusion of limitation of liability provision in such a contract.

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서울중앙지방법원 2012. 1. 11. 선고 2011나16508 판결

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대법원 1999. 4. 13. 선고 98다51077,51084 판결

[1] 실화책임에관한법률은 실화자에게 중대한 과실이 없는 한 불법행위상의 손해배상책임을 부담시키지 아니한다는 데에 불과하고, 채무불이행상의 손해배상청구에는 그 적용이 없다.
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대법원 2007. 4. 27. 선고 2007다4943 판결

[1] 물품운송계약은 당사자의 일방에게 물품을 한 장소로부터 다른 장소로 이동할 것을 약속하고 상대방이 이에 대하여 일정한 보수를 지급할 것을 약속함으로써 성립하는 계약으로서, 운송계약에 따른 권리·의무를 부담하는 운송인은 운송의뢰인에 대한 관계에서 운송을 인수한 자가 누구인지에 따라 확정된다.
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대법원 1997. 1. 24. 선고 95다25237 판결

[1] 1991. 12. 31. 법률 제4470호로 개정된 결과 신설된 현행 상법 제789조의3 제2항이 시행되기 전에 운송물에 대한 손해배상청구가 운송인의 이행보조자에 대하여 제기된 경우에 그 이행보조자는 운송인이 주장할 수 있는 항변과 책임제한을 원용할 수 있다는 취지의 조항이 선하증권의 약관에 포함되어 있는 경우
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[1] 해상운송인이 선하증권의 이면약관으로 운송인이 선적항에서 운송물을 수령하여 단독으로 관리하게 되는 때부터 운송인으로서의 책임을 부담하도록 정하더라도 구 상법 제790조에 반하는 무효의 약관이라고 할 수 없고, 이 경우 해상운송인의 책임은 운송인이 선적항에서 화물을 단독으로 관리하는 때로부터 개시된다.
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대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다70064 판결

[1] 용선계약상의 중재조항이 선하증권에 편입되어 선하증권의 소지인과 운송인 사이에서도 효력을 가지는지 여부는 선하증권의 준거법에 의하여 판단하여야 할 것인데, 구 섭외사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호 국제사법으로 전문 개정되기 전의 것) 제9조는 `법률행위의 성립 및 효력에 관하여는 당사자의 의사에 의하여 적
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[1] 선하증권의 송하인란을 기재함에 있어서는 반드시 운송계약의 당사자만을 송하인으로 기재하여야 하는 것은 아니고, 넓은 의미의 하주(荷主)를 송하인으로 기재할 수도 있으므로 선하증권상에 송하인으로 기재되어 있다는 것만으로 그 선하증권에 의한 운송계약의 상대방이라고 단정할 수는 없다.
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대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다27082 판결

해상운송인의 책임제한의 배제에 관한 상법 제789조의2 제1항의 문언 및 입법 연혁에 비추어, 단서에서 말하는 `운송인 자신’은 운송인 본인을 말하고 운송인의 피용자나 대리인 등의 이행보조자를 포함하지 않지만, 법인 운송인의 경우에 그 대표기관의 고의 또는 무모한 행위만을 법인의 고의 또는 무모한 행위로 한정한다면 법인의
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[1] 선하증권은 해상운송인이 운송물을 수령한 것을 증명하고 양륙항에서 정당한 소지인에게 운송물을 인도할 채무를 부담하는 유가증권으로서, 운송인과 그 증권소지인 간에는 증권 기재에 따라 운송계약상의 채권관계가 성립하는 채권적 효력이 발생하고, 운송물을 처분하는 당사자 간에는 운송물에 관한 처분은 증권으로서 하여야 하며 운송물을 받을 수
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[1] 재용선계약의 경우, 선주와 용선자 사이의 주된 용선계약과 용선자와 재용선자 사이의 재용선계약은 각각 독립된 운송계약으로서 선주와 재용선계약의 재용선자와는 아무런 직접적인 관계가 없다 할 것인바, 재용선계약 등에 의하여 복수의 해상운송 주체가 있는 경우 운송의 최종 수요자인 운송의뢰인에 대한 관계에서는, 용선계약에 의하여 그로부터 운송
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[1] 운송물에 대한 손해배상청구가 `운송인의 이행보조자, 대리인 또는 하위계약자(any servant, agent or Sub-contractor of the Carrier)’에 대하여 제기된 경우에 그들이 운송인이 주장할 수 있는 책임제한 등의 항변을 원용할 수 있고, 이와 같이 보호받는 하위계약자(Sub-contractor)에 `선박소유자 및
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대법원 1996. 1. 26. 선고 94다54481 판결

제3자를 위한 계약이라 함은 통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 계약 당사자가 자기 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약 당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약인바, 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에
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양석완

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