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학술저널
저자정보
김시철 (서울고등법원)
저널정보
서울대학교 법학평론 편집위원회 법학평론 법학평론 제6권
발행연도
2016.4
수록면
156 - 217 (62page)

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피고인은 피해자가 사망한 것을 알지 못하고 단지 술에 취해 잠든 것으로 오인한 상태에서 절도 및 준강제추행의 고의로 실행행위를 하였는데, 이 경우 피고인이 어느 범위에서 형사책임을 부담하는지 등이 이 사건의 쟁점이다. 피고인은 피해자의 사망과 무관하고 피해자의 사망시기는 밝혀지지 않았기 때문에, 형사상 권리주체나 권리귀속 및 이에 대한 착오 등에 관한 법률관계를 어떻게 파악할 것인지가 문제가 된다.
종래 판례 중에서 사자(死者)의 점유를 긍정한 사례들이 있기는 하지만, 이는 피고인이 피해자를 살해한 다음 그 직후에 피해자의 재물을 영득한 사안에 관한 것으로서, 침해행위 전체를 종합적으로 평가하여 한정된 범위 내에서 사자의 점유계속을 인정한 것일 뿐이다. 대법원은 이 사건에서 사자의 점유계속을 긍정할 만한 예외적 사정을 인정할 수 없고 사자의 상속인들이 사실상의 점유를 개시하였음을 인정할 수도 없다고 판단한 항소심 판결을 그대로 유지하였는데, 이는 사자의 점유계속을 긍정한 종래 판례들이 이 사건에는 적용될 수 없음을 밝힘으로써 위와 같은 예외적 판례의 적용범위와 그 한계를 분명히 하였다는 점에서 상당한 의미가 있다.
한편, 피고인이 준강제추행의 고의를 가지고 사체에 대한 접촉행위를 하였다고 하더라도 사체오욕의 고의를 인정할 수는 없는 반면에, 절도의 고의에는 점유이탈물횡령의 고의가 포함된다고 볼 수 있고, 이 사건 사실관계에서 중지미수 요건은 충족되지 않으므로, 결국 점유이탈물횡령죄와 준강제추행죄의 불능미수만이 유죄로 인정된다는 법원의 판단부분도 수긍할 수 있다.
우리 사회에서 발생하는 분쟁이나 범죄의 유형은 매우 다양하고, 그 속에는 수 많은 법적 쟁점이 포함될 수 있다. 법원의 본연의 업무는 위와 같이 다양한 쟁점을 가진 사건에서 법과 원칙을 토대로 하여 법적 분쟁을 적정하게 처리하는 것이다. 그런데 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로, 법해석은 법적 안정성을 해치지 아니하는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 한다.
우리 법질서의 전체 체계에 비추어 볼 때, 형사재판에서도 일반원칙을 기준으로 하여 법해석을 하는 것을 원칙으로 하되, 구체적 타당성 등을 고려하여 한정한 범위 내에서 예외를 인정하는 방식을 취해야 한다. 그리고 예외에 관한 논거가 충분한 설득력을 가지지 못하는 것으로 판명되는 경우, 일반원칙에 따른 법해석을 함으로써 법해석의 통일성과 전체 법질서의 체계를 유지하는 것이 바람직하다.

목차

Ⅰ. 사안의 개요와 소송의 경과
Ⅱ. 이 사건 쟁점에 관하여
Ⅲ. 사자(死者)의 점유에 관하여
Ⅳ. 사실의 착오와 고의의 성립 등에 관련된 문제
Ⅴ. 미수범에 관하여
Ⅵ. 마무리
참고문헌
국문초록
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이 논문과 연관된 판례 (44)

  • 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다10208 판결

    [1] 신문 등 언론매체가 특정인에 대한 기사를 게재한 경우 그 기사가 특정인의 명예를 훼손하는 내용인지의 여부는 기사의 객관적인 내용과 아울러 일반 독자가 기사를 접하는 통상의 방법을 전제로 기사의 전체적인 흐름, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결 방법 등을 종합적으로 고려하여 그 기사가 독자에게 주는 전체적인 인상도 그 판단 기

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  • 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2231 판결

    [1] 살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로도 인정되는 것인데, 피고인이 살인

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  • 대법원 1968. 10. 29. 선고 68도1222 판결

    동회의 사환이 동직원으로부터 시청금고에 입금하도록 교부 받은 현금과 예금에서 찾은 돈을 사생활비에 소비한 경우에는 절도죄가 아니라 횡령죄가 성립된다.

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  • 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도6334 판결

    [1] 절도죄란 재물에 대한 타인의 점유를 침해함으로써 성립하는 것이다. 여기서의 `점유’라고 함은 현실적으로 어떠한 재물을 지배하는 순수한 사실상의 관계를 말하는 것으로서, 민법상의 점유와 반드시 일치하는 것이 아니다. 물론 이러한 현실적 지배라고 하여도 점유자가 반드시 직접 소지하거나 항상 감수(監守)하여야 하는 것은 아니고, 재물을 위와 같은 의미에서

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  • 대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2143 판결

    가. 피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에 4시간 30분쯤 있다가 그곳 피해자의 자취방 벽에 걸려 있던 피해자가 소지하는 물건들을 영득의 의사로 가지고 나온 경우 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아야 한다.

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  • 대법원 1984. 1. 24. 선고 83도2813 판결

    소위 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의성립에 방해가 되지 아니한다.

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  • 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2944 판결

    평소 잘 아는 피해자에게 전화채권을 사주겠다고 하면서 골목길로 유인하여 돈을 절취하려고 기회를 엿본 행위만으로는 절도의 예비행위는 될지언정 행위의 방법, 태양 및 주변상황 등에 비추어 볼때 타인의 재물에 대한 사실상 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 개시되었다고 단정할 수 없다.

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  • 대법원 1994. 12. 22. 선고 94도2511 판결

    가. 피고인이 범행에 사용한 도구가 스카프가 아니라 피고인이 신고 있던양말(늘였을 때의 길이 약 70cm)임에도 원심이 이를 스카프로 잘못 인정한 위법이 있다 하더라도, 이는 공소사실의 동일성의 범위 내에 속하는 것으로서 피고인의 방어권 행사에 아무런 지장이 없고 범죄의 성립이나 양형조건에도 영향이 없는 것이므로 원심의 이러한 잘못은 원심판

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  • 대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1149 판결

    피고인이 원심 상피고인에게 피해자를 살해하라고 하면서 준 원비-디 병에 성인 남자를 죽게 하기에 족한 용량의 농약이 들어 있었고, 또 피고인이 피해자 소유 승용차의 브레이크호스를 잘라 브레이크액을 유출시켜 주된 제동기능을 완전히 상실시킴으로써 그 때문에 피해자가 그 자동차를 몰고 가다가 반대차선의 자동차와의 충돌을 피하기 위하여 브레이크

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  • 대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결

    [1] 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다.

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  • 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도4533 판결

    [1] 형법 제151조에서 규정하는 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서 그 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니하므로,

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  • 대법원 1988. 4. 25. 선고 88도409 판결

    어떤 물건을 잃어버린 장소가 당구장과 같이 타인의 관리 아래 있을 때에는 그 물건은 일응 그 관리자의 점유에 속한다 할 것이고, 이를 그 관리자 아닌 제3자가 취거하는 것은 유실물횡령이 아니라 절도죄에 해당한다.

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  • 대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1831 판결

    동업자의 공동점유에 속하는 동업재산을 다른 동업자의 승낙없이 그 점유를 배제하고 단독으로 자기의 지배로 옮겼다면 절도죄가 성립된다.

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  • 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결

    [1] 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 그리고 실정법이란 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고

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  • 대법원 1995. 10. 12. 선고 94도2076 판결

    가. 동업체에 제공된 물품은 동업관계가 청산되지 않는 한 동업자들의 공동점유에 속하므로, 그 물품이 원래 피고인의 소유라거나 피고인이 다른 곳에서 빌려서 제공하였다는 사유만으로는 절도죄의 객체가 됨에 지장이 없다.

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  • 대법원 1982. 11. 23. 선고 82도2394 판결

    피해자가 시장 점포에서 물건을 매수하여 묶어서 그곳에 맡겨 놓은 후 그곳에서 약 50미터 떨어져 동 점포를 살펴볼 수 없는 딴 가게로 가서 지게 짐꾼인 피고인을 불러 피고인 단독으로 위 점포에 가서 맡긴 물건을 운반해 줄 것을 의뢰하였더니 피고인이 동 점포에 가서 맡긴 물건을 찾아 피해자에게 운반해 주지 않고 용달차에 싣고 가서 처분한 것

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  • 대법원 1985. 3. 26. 선고 85도206 판결

    불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생의 위험이 절대로 불능한 경우를 말하는 것인바 향정신성의약품인 메스암페타민 속칭 " 히로뽕" 제조를 위해 그 원료인 염산에 페트린 및 수종의 약품을 교반하여 " 히로뽕" 제조를 시도하였으나 그 약품배합미숙으로 그 완제품을 제조하지 못하였다면 위 소위는 그 성질상 결과발생의 위험성이 있다고 할 것이므로 이를

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  • 대법원 1986. 8. 19. 선고 86도1093 판결

    피해자가 그 소유의 오토바이를 타고 심부름을 다녀오라고 하여서 그 오토바이를 타고 가다가 마음이 변하여 이를 반환하지 아니한 채 그대로 타고 가버렸다면 횡령죄를 구성함은 별론으로 하고 적어도 절도죄를 구성하지는 아니한다.

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  • 대법원 1978. 3. 28. 선고 77도4049 판결

    불능범의 판단기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 가능성이 있느냐를 따져야 하므로 히로뽕제조를 위하여 에페트린에 빙초산을 혼합한 행위가 불능범이 아니라고 인정하려면 위와같은 사정을 놓고 객관적으로 제약방법을 아는 과학적 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 가능성

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  • 대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1745 판결

    가. 갑이 을등 3명과 싸우다가 힘이 달리자 식칼을 가지고 이들 3명을 상대로 휘두르다가 이를 말리면서 식칼을 뺏으려던 피해자 병에게 상해를 입혔다면 갑에게 상해의 범의가 인정되며 상해를 입은 사람이 목적한 사람이 아닌 다른 사람이라 하여 과실상해죄에 해당한다고 할 수 없다.

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  • 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3252 판결

    [1] 절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 어떤 물건이 타인의 점유하에 있는지 여부는, 객관적인 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따

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  • 대법원 1981. 8. 25. 선고 80도509 판결

    망부석이 묘의 장구로서 묘주의 소유에 속하였는데 묘는 이장하고 망부석만이 30여년간 방치된 상태에 있어 외형상 그 소유자가 방기한 것으로 되어 그 물건은 산주의 추상적, 포괄적 소지에 속하게 되었어도 그 산주가 망부석을 사실상 지배할 의사가 없음을 표시한 경우에는 그의 소지하에 있다고 볼 수 없고, 이는 임야의 관리인으로서 사실상 점유하여

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  • 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도5355 판결

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  • 대법원 1993. 3. 16. 선고 92도3170 판결

    고속버스 운전사는 고속버스의 관수자로서 차내에 있는 승객의 물건을 점유하는 것이 아니고 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐이므로 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수 없고, 그 사이에 다른 승객이 유실물을 발견하고 이를 가져 갔다면 절도에 해당하지 아니하고 점유이탈물횡령에 해당한다.

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  • 대법원 1982. 10. 12. 선고 81도2621 판결

    사람의 생명과 신체의 안전을 보호법익으로 하고 있는 형법상의 해석으로서는 사람의 시기는 규칙적인 진통을 동반하면서 태아가 태반으로부터 이탈하기 시작한 때 다시 말하여 분만이 개시된 때(소위 진통설 또는 분만개시설)라고 봄이 타당하며 이는 형법 제251조(영아살해)에서 분만 중의 태아도 살인죄의 객체가 된다고 규정하고 있

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  • 대법원 1984. 1. 31. 선고 83도3027 판결

    인장이 들은 돈궤짝을 사실상 별개 가옥에 별거 중인 남편이 그 거주가옥에 보관중이었다면 처가 그 돈궤짝의 열쇠를 소지하고 있었다고 하더라도 그안에 들은 인장은 처의 단독보관하에 있은 것이 아니라 남편과 공동보관하에 있다고 보아야 할 것이므로, 공동보관자중의 1인인 처가 다른 보관자인 남편의 동의없이 불법영득의 의사로 위 인장을 취거한 이상

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  • 대전고등법원 2006. 11. 1. 선고 2006나1846 판결

    임대주택의 실수요자인 고령의 무주택자가 처의 병수발 때문에 직접 대한주택공사를 찾아갈 수 없어 자신의 돈을 관리하고 있던 딸을 통해 딸 명의로 임대차계약을 체결한 후 혼자서 임대주택에서 생활해 온 경우, 임대주택법 제15조 제1항 제1호가 실제 거주한 임차인을 우선분양권의 발생요건으로 정하는 있는 것은 한정된 자원의 분양

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  • 대법원 1970. 5. 12. 선고 70도649 판결

    점유의 보조자로서 재물을 사실상 지배하는 자도 횡령죄에서 말하는 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다.

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  • 대법원 1999. 3. 9. 선고 99도242 판결

    술집에 피고인과 술집 주인 두 사람밖에 없는 상황에서 술값의 지급을 요구하는 술집 주인을 살해하고 곧바로 피해자가 소지하던 현금을 탈취한 경우 강도살인죄가 성립한다.

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  • 대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1793 판결

    히로뽕제조를 공모하고 그 제조원료인 염산에페트린과 파라디움, 에테르등 수종의 화공약품을 사용하여 히로뽕제조를 시도하였으나 그 제조기술의 부족으로 히로뽕완제품을 제조하지 못하였다면 비록 미완성품에서 히로뽕성분이 검출되지 아니하였다고 하여도 향정신성의약품제조미수죄의 성립에 소장이 있다고 할 수 없다.

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  • 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3687 판결

    [1] 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말한다.

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  • 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2058 판결

    조합원의 1인이 조합원의 공동점유에 속하는 합유의 물건을 다른 조합원의 승락없이 조합원의 점유를 배제하고 단독으로 자신의 지배하에 옮긴다는 인식이 있었다면 절도죄에 있어서의 불법영득의 의사가 있었다고 볼 것이다.

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  • 서울지방법원 1995. 6. 23. 선고 94카합9230 판결

    [1] 저적권법에 의하여 보호를 받는 저작물이라 함은 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물을 말하는바, 단순한 문안 인사나 사실의 통지에 불과한 편지는 저작권의 보호대상이 아니지만, 학자·예술가가 학문상의 의견이나 예술적 견해를 쓴 편지뿐만 아니라 자신의 생활을 서술하면서 자신의 사상이나 감정을 표현한 편지는 저작권의 보호대상이

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  • 대법원 1996. 10. 15. 선고 96도2227,96감도94 판결

    피해자가 결혼예식장에서 신부측 축의금 접수인인 것처럼 행세하는 피고인에게 축의금을 내어 놓자 이를 교부받아 가로챈 사안에서, 피해자의 교부행위의 취지는 신부측에 전달하는 것일 뿐 피고인에게 그 처분권을 주는 것이 아니므로, 이를 피고인에게 교부한 것이라고 볼 수 없고 단지 신부측 접수대에 교부하는 취지에 불과하므로 피고인이 그 돈을 가져

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  • 대법원 1956. 8. 17. 선고 4289형상170 판결

    가. 설사 피해자가 졸도하여 의식을 상실한 경우에도 현장에 일실된 피해자의 물건은 자연히 그 지배하에 있는 것으로 보아야 할 것이다

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  • 대법원 1980. 4. 22. 선고 80도485 판결

    외할머니의 친동생은 민법소정의 친족이라 할 수 없으므로 형법 제344조 제2항 소정의 친족에 해당하지 아니한다.

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  • 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3963 판결

    승객이 놓고 내린 지하철의 전동차 바닥이나 선반 위에 있던 물건을 가지고 간 경우, 지하철의 승무원은 유실물법상 전동차의 관수자로서 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐 전동차 안에 있는 승객의 물건을 점유한다고 할 수 없고, 그 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수도 없으므로, 그 사

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  • 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도9867 판결

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  • 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6425 판결

    [1] 강도살인죄에 있어서의 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인

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  • 대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3396 판결

    민법상 점유보조자(점원) 라고 할지라도 그 물건에 대하여 사실상 지배력을 행사하는 경우에는 형법상 보관의 주체로 볼 수 있으므로 이를 영득한 경우에는 절도죄가 아니라 횡령죄에 해당한다.

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  • 대법원 1984. 2. 28. 선고 84도38 판결

    강간을 당한 피해자가 도피하면서 현장에 놓아두고 간 손가방은 점유이탈물이 아니라 사회통념상 피해자의 지배하에 있는 물건이라고 보아야 할 것이므로 피고인이 그 손가방안에 들어 있는 피해자 소유의 돈을 꺼낸 소위는 절도죄에 해당한다.

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  • 대법원 2015. 3. 26. 선고 2014도13345 판결

    특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 `특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의10 제1항, 제2항은 운행 중인 자동차의 운전자를 폭행하거나 협박하여 운전자나 승객 또는 보행자 등의 안전을 위협하는 행위를 엄중하게 처벌함으로써 교통질서를 확립하고 시민의 안전을 도모하려는 목적에서 특정범죄가중법이 2007. 1. 3. 법률 제8169호로 개정되면서 신설된 것이

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  • 대법원 1975. 4. 22. 선고 75도727 판결

    “갑”을 살해할 목적으로 총을 발사한 이상 그것이 목적하지 아니한 “을” 에게 명중되어 “을”이 사망한 경우에 “을”에 대한 살인의 고의가 있는 것이다.

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  • 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3331 판결

    이 사건 농약의 치사추정량이 쥐에 대한 것을 인체에 대하여 추정하는 극히 일반적 추상적인 것이어서 마시는 사람의 연령, 체질, 영양 기타의 신체의 상황여하에 따라 상당한 차이가 있을 수 있는 것이라면 피고인이 요구르트 한병마다 섞은 농약 1.6씨씨가 그 치사량에 약간 미달한다 하더라도 이를 마시는 경우 사망의 결과발생 가능성을 배제할 수는

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