연혁적 측면에서 본 점유강취죄의 해석론

이진수

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이진수 (서울대학교 법학연구소)

저널정보: 한국경찰법학회 경찰법연구 경찰법연구 제13권 제2호

발행연도: 2015.1

수록면: 167 - 196 (30page)

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1. 일본이 1880년에 근대적 형법을 처음으로 만들었을 때는, 점유강취죄에 대한 조항이 없었다. 단지 제371조에서 질권의 목적물로 제공한 자기의 소유물을 절취한 때 절도로 논한다는 규정을 두고 있었을 뿐이다. 이에 대해 일본에서는 질권 이외의 경우까지 그 보호의 대상을 확대할 것과, 절도죄와 같은 성질의 범죄인 강도죄에도 적용하자는 입법론이 제기되었다. 그러한 요구의 결과 성립된 1907년 일본형법 제242조는, 타인의 점유에 속하는 자기의 물건에 대해 타인의 재물로 의제하는 규정을 두어 이를 해결하려 하였다. 그러나 이 결과 「타인의 점유」에 대한 해석론을 두고 본권설과 소지설의 대립이 있게 되었다. 2. 이후 개정형법가안은 이러한 학설의 대립 상황을 입법적으로 극복하려 하였다. 그리고 그 수단이 된 것이 독일형법 및 그 초안이 규정하는 권리행사방해죄를 도입한 것이었다. 가안의 입안자가 권리행사방해죄와 동시에 점유강취죄를 신설한 것은, 점유강취죄는 종래 일본의 형법학에서 논의되었던 “강도죄에 대한 준용 여부”를 명확히 해결하기 위한 의도에서 나온 것으로 추측된다. 다시 말해서 점유강취죄는 권리행사방해죄의 일종인 것이다. 3. 따라서 점유강취죄의 규정은 본권설의 태도와 맞닿아 있는 것이므로, 「타인의 점유」에 불법한 점유까지 포함된다고 해석할 수는 없다. 또한 권리행사방해죄와의 관련성에 비추어 볼 때, 본조는 타인이 적법한 권원에 기하여 점유를 하고 있는 경우는 물론, 적법한 권원에 의하여 점유를 개시한 이후 해제나 해지, 취소 등의 사정변경으로 권원이 소멸된 경우에도 적용될 수 있을 것이다. 다만 그 문언상 저당권이나 양도담보에 기한 경우와 같이, 점유를 수반하지 아니하는 권리에 기반한 경우는 본조의 적용범위에서 배제되어야 할 것으로 생각된다.

Forced taking is a crime concerning a “person’s own property in another’s possession.” Elucidating the meaning of “being in another’s possession” here is the key task for interpreting this crime. The present study sought to solve this problem especially by reviewing the historical aspect of legislation. The Penal Code of Japan (older penal code; 1880) only had regulations on larceny. Regarding these provisions, there emerged in Japan a suggestion for legislation to expand the scope of their application. Established as a result of such demands, Article 242 of the Penal Code of Japan (newer penal code; 1907) included a regulation establishing a“person’s own property [in] another’s possession” as the “property of another person.” As a result, however, there arose conflicting academic theories on the interpretation of “being in another’s possession.” Announced in 1940, the revision draft of the Japanese penal code adopted the attitudes of both the German penal code and its revision draft and introduced crime of obstructing another person’s exercise of his or her rights. In addition, the crime of forced taking must be seen as a type of the crime of obstructing another person’s exercise of his or her rights. As a result, “being in another’s possession” in the crime of forced taking must be seen as a concept corresponding to that of “being possessed by another person or… subject to another’s right” in the crime of obstructing another person’s exercise of his or her rights. Consequently, when possession has been initiated legally, even the subsequent expiration of the source of authority likewise is included in “being in another’s possession.” However, illegal possession cannot be seen as included in “being in another’s possession.” In addition, a right holder who has not possessed the property in question from the beginning is not an object of protection from this crime.

#Forcible Taking #Being in another's possession #the Provisional Revision Draft of the Japanese Penal Code 1940 #Obstructing Another from Exercising One's Right

참고문헌 (64)

참고문헌 신청

강서용 / 1958 / 형법요의(각론) / 법문사

권오걸 / 2009 / 형법각론[이론.판례] / 헝설출판사

김성돈 / 2013 / 형법각론 / 성균관대학교출판부

김성천 / 2015 / 형법각론 / 소진

김신규 / 2015 / 형법각론 / 청목출판사

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