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학술저널
저자정보
김태명 (전북대학교)
저널정보
전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 통권 제59집
발행연도
2019.5
수록면
37 - 67 (31page)

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이 판결의 [다수의견]과 [보충의견]은 실제로는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지 아니한 피해자를 술에 만취하여 항거불능의 상태에 있다고 오인하고 간음한 피고인의 행위는 준강간죄의 불능미수에 해당한다고 보았다. 이 사건에서 피고인은 분명히 피해자를 그의 의사에 반하여 간음을 하였으므로 실행행위가 종료되지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 미수범에 해당한다고 보기 어렵다. 이 때문에 [반대의견]은 이 사건은 미수범의 영역에서 논의할 문제가 아니라고 주장하고 있다.
이 사건 피고인의 범행은 간단히 술에 취해 제대로 반항하지 못하는 피해자를 그의 의사에 반하여 간음한 것으로 요약할 수 있다. 판례는 강간죄의 수단인 폭행·협박은 ‘항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도’에 이를 것을 요구하고 있고, 이 사건에서는 피고인이 피해자에게 폭력을 행사했다고 보기 어려우므로 피고인을 강간죄로 처벌하기는 곤란하다. 그러나 이 사건 피해자는 술에 취해 제대로 반항을 할 수 없었는바, 술에 취한 상태에 있거나 잠을 자고 있는 상태에 있는 사람에 대하여 준강제추행죄의 인정한 사례가 다수 있음을 감안해 볼 때, 피해자의 상태를 보다 면밀히 검토하였어야 한다고 본다. 그리고 이 사건의 피해자가 준강간죄의 객체인 심신상실자 또는 항거불능자에 해당하지 않더라도 술에 취해 항거가 곤란한 상태에 있었으므로 심신미약자에 해당한다고 볼 수 있고, 나아가 피고인이 피해자에게 행사한 물리력이 강간죄의 수단인 폭행 또는 협박의 정도에는 이르지 않더라도 위력에 해당한다고 볼 수 있다. 형법은 위계 또는 위력을 수단으로 심신미약자를 간음·추행하는 행위를 처벌하는 규정(제302조)을 따로 두고 있는 이상, 마땅히 검찰과 법원은 피고인의 범행이 이에 해당하는지 여부를 검토했어야 한다고 본다.
#준강간 #불능미수 #결과발생의 불가능 #위험성 #심신상실 #항거불능 #Quasi-Rape #Inability to Resist #Impossible Attempt #Attempted Crime #Intoxication

목차

국문초록
[대상판결] 대법원 2019.3.28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결
[평석]
참고문헌
Abstract

참고문헌 (33)

참고문헌 신청
김성돈 / 2017 / 형법총론 google schola 김일수 / 2006 / 형법총론 google schola 김혜정 / 2019 / 형법총론 google schola 박상기 / 2012 / 형법총론 google schola 배종대 / 2017 / 형법총론 google schola

이 논문과 연관된 판례 (34)

  • 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도6334 판결

    [1] 절도죄란 재물에 대한 타인의 점유를 침해함으로써 성립하는 것이다. 여기서의 `점유’라고 함은 현실적으로 어떠한 재물을 지배하는 순수한 사실상의 관계를 말하는 것으로서, 민법상의 점유와 반드시 일치하는 것이 아니다. 물론 이러한 현실적 지배라고 하여도 점유자가 반드시 직접 소지하거나 항상 감수(監守)하여야 하는 것은 아니고, 재물을 위와 같은 의미에서

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  • 대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2143 판결

    가. 피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에 4시간 30분쯤 있다가 그곳 피해자의 자취방 벽에 걸려 있던 피해자가 소지하는 물건들을 영득의 의사로 가지고 나온 경우 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아야 한다.

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  • 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6669 판결

    임대인과 임대차계약을 체결한 임차인이 임차건물에 거주하기는 하였으나 그의 처만이 전입신고를 마친 후에 경매절차에서 배당을 받기 위하여 임대차계약서상의 임차인 명의를 처로 변경하여 경매법원에 배당요구를 한 경우, 실제의 임차인이 전세계약서상의 임차인 명의를 처의 명의로 변경하지 아니하였다 하더라도 소액임대차보증금에 대한 우선변제권 행사로서

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  • 대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결

    [1] 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다.

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  • 대법원 2015. 9. 15. 선고 2015도11362 판결

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  • 대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881 판결

    소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니한다고 할 것이므로, 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지

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  • 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도11518 판결

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  • 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결

    가. 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로, 반드시 행위자의 신체의 전부가 범행의 목적인 타인의 주거 안으로 들어가야만 성립하는 것이 아니라 신체의 일부만 타인의 주거 안으로 들어갔다고 하더라도 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 하고, 따라

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  • 수원지방법원 2014. 9. 19. 선고 2013고단6773 판결

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  • 대법원 2017. 2. 21. 선고 2016도15144 판결

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  • 서울고등법원 1976. 10. 2. 선고 76노1068 제2형사부판결

    단순히 야간에 사람의 주거에 침입하여 강도할 기회를 노리며 그 집 정원에 은신하고 있는 것만으로는 형법 334조 1항소정의 특수강도행위의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없고 어디까지나 강도죄의 실행행위 즉 상대방의 반항을 억압할 정도의 폭행 협박에 나아갈 때 비로소 그 실행에 착수가 있었다고 할 것이다.

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  • 울산지방법원 2014. 8. 28. 선고 2014고단450 판결

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  • 대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결

    피고인이 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗긴 후 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보이자 더 이상 간음행위에 나아가는 것을 포기한 경우, 준강간죄의 실행에 착수하였다고 본 사례.

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  • 부산지방법원 2014. 7. 18. 선고 2014고합61 판결

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  • 대법원 1978. 3. 28. 선고 77도4049 판결

    불능범의 판단기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 가능성이 있느냐를 따져야 하므로 히로뽕제조를 위하여 에페트린에 빙초산을 혼합한 행위가 불능범이 아니라고 인정하려면 위와같은 사정을 놓고 객관적으로 제약방법을 아는 과학적 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 가능성

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  • 대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결

    형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 같은 법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다.

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  • 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결

    피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고

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  • 대법원 1984. 2. 14. 선고 83도2967 판결

    피고인이 피해자를 독살하려 하였으나 동인이 토함으로써 그 목적을 이루지 못한 경우에는 피고인이 사용한 독의 양이 치사량 미달이어서 결과발생이 불가능한 경우도 있을 것이고, 한편 형법은 장애미수와 불능미수를 구별하여 처벌하고 있으므로 원심으로서는 이 사건 독약의 치사량을 좀더 심리하여 피고인의 소위가 위 미수중 어느 경우에 해당하는지 가렸어

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  • 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도2824 판결

    [1] 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다.

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  • 대구지방법원 2014. 1. 17. 선고 2013고합477 판결

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  • 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도5355 판결

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  • 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도13567 판결

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  • 대법원 2000. 2. 25. 선고 98도4355 판결

    간음행위 당시 피해자가 심신상실상태에 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.

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  • 대법원 2016. 3. 24. 선고 2013도9562 판결

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  • 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3687 판결

    [1] 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말한다.

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  • 대구고등법원 1975. 4. 17. 선고 75노16 형사부판결

    강도죄는 재물탈취의 목적으로 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행이나 협박을 개시한 때에 비로소 그 실행의 착수가 있다고 볼 것인바 이에 이르지 못하고 강도의 목적으로 피해자의 주거에 침입한 사실만 가지고 강도미수죄로 인정할 수 없다.

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  • 의정부지방법원 2015. 1. 5. 선고 2014고단1751 판결

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  • 울산지방법원 2016. 6. 30. 선고 2016고단1070 판결

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  • 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1464 판결

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  • 울산지방법원 2016. 5. 12. 선고 2016고단462 판결

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  • 대법원 1991. 11. 22. 선고 91도2296 판결

    가. 특수강도의 실행의 착수는 강도의 실행행위 즉 사람의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박에 나아갈 때에 있다 할 것이다.

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  • 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도410 판결

    [1] 소비자가 구매력을 무기로 상품이나 용역에 대한 자신들의 선호를 시장에 실질적으로 반영하기 위한 집단적 시도인 소비자불매운동은 본래 `공정한 가격으로 양질의 상품 또는 용역을 적절한 유통구조를 통해 적절한 시기에 안전하게 구입하거나 사용할 소비자의 제반 권익을 증진할 목적’에서 행해지는 소비자보호운동의 일환으로서 헌법 제124조를 통하여 제도로서 보장

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  • 수원지방법원 2014. 3. 21. 선고 2013고단6142 판결

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  • 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3331 판결

    이 사건 농약의 치사추정량이 쥐에 대한 것을 인체에 대하여 추정하는 극히 일반적 추상적인 것이어서 마시는 사람의 연령, 체질, 영양 기타의 신체의 상황여하에 따라 상당한 차이가 있을 수 있는 것이라면 피고인이 요구르트 한병마다 섞은 농약 1.6씨씨가 그 치사량에 약간 미달한다 하더라도 이를 마시는 경우 사망의 결과발생 가능성을 배제할 수는

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