바람직한 LBO의 기준

崔珉龍

doi:10.24886/BLR.2016.03.30.1.107

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자료유형: 학술저널

저자정보: 崔珉龍 (경북대학교)

저널정보: 한국기업법학회 기업법연구 企業法硏究第30卷第1號 (通卷第64號)

발행연도: 2016.3

수록면: 107 - 139 (33page)

DOI: 10.24886/BLR.2016.03.30.1.107

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성공한 LBO로 평가되는 신한 LBO에 대하여 법원이 배임죄를 내림으로써 거래가 심각하게 위축되었고, 학계에서도 법원의 판시에 대하여 많은 비판이 제기되었다. 법원은 한일합섬 LBO에 이어 최근 온세통신 LBO까지 연이어 합병형 LBO에 대하여는 배임죄의 무죄를 판시하였다. 이에 거래계에서는 담보제공형 LBO가 아니라 합병형 LBO의 거래 구조를 취한다면 배임의 죄책을 면할 수 있는 것인가 하는 희망적인 예측을 조심스레 할 수 있을 것이다. 그러나 법원이 대가없는 담보제공 자체로서 배임죄의 기수에 이른다는 판시 자체를 포기한 것이 아니어서 과연 어떤 기준으로 허용되는 LBO와 그렇지 않은 거래를 구분할 것인지의 기준이 여전히 불명확하다. 이에 본고에서는 대법원 판례를 분석하면서 거래계에서 권장할 만한 바람직한 LBO의 기준을 도출하여 거래계에 예측 가능성을 부여하고자 한다. 바람직한 규제라면 거래 주체에게 거래 시도 전에 예측 가능성을 주는 것이어야 하기 때문이다. 이러한 거래의 징표는 무엇인가?
첫째, 우선 적절한 비율의 지분투자와 부채에 의존하지 않는 인수자 측의 자체적 펀딩이 인수 자금의 상당 부분을 구성하여야 한다. 우리 법원은 조달된 자금의 구조에서 인수자 측이 마련한 돈이 상당하다고 판단되는 경우, 이를 소위 파렴치한 LBO와는 “근본적으로 차이가 있는” 거래라고 평가하고, 이때에 투자된 돈을 “손해”의 판단에서도 고려한다. 처음에 어떤 마음으로 LBO를 시작하였는가에 관한 중요한 표지이므로 “고의” 판단에 있어서도 중요한 요소임은 물론이다. 둘째, 현금흐름의 확보와 착실한 변제에 관한 사전적인 치밀한 분석이 있어야 한다. 실무에서는 거래 전 실사를 통하여 이 부분을 분석한다. 그러나 현재의 실사는 인수자가 거래를 통하여 수익을 얻을 것인지에 중점이 있어 바람직한 LBO의 요건을 충족하기에는 미흡하다. 보다 피인수기업을 중심에 둔 분석이어야 한다.
세 번째, 인수자가 일정 기간 주식을 보유하고 있을 것의 요건이 추가되어야 할 것이다. 투자가 투기적인 것인지, 단기적인 것인지 아니면 장기적인 성격의 것인지를 판별하는 가장 중요한 기준은 투자한 때로부터 그 회수시점까지의 기간이므로, 일정 기간 동안 인수자가 경영권을 양도(대상회사에 대한 지분양도 뿐 아니라 그 회사를 지배하는 인수회사에 대한 지분양도를 포함하여)하는 것을 금할 필요가 있다. 끝으로 LBO의 대상기업이 회생절차에 있는 경우가 대부분이므로 회사정리절차를 관장하는 회생법원은 여러 가지 점에서 회생 기업에 대한 LBO를 모니터링할 수 있는 좋은 위치에 있어 보다 적극적 관여를 할 필요가 있다. 인수자를 선정할 때 LBO 거래 주체의 자금조달 계획, 투자자금의 회수 계획, 합병에 관한 계획, 피인수회사의 자금을 이용한 SPC 채무의 변제 계획 등을 상세하게 기재한 계획서를 받아 인수자로서의 적합성 여부의 판단에 참고할 수 있기 때문이다.

There are heavy discussion academically on LBO. Among theses thoughts, I think what is the desirable standard for an LBO is more fundamental problem than how we should regulate it. Therefore, I would like to review on such urgent matter in this paper.
Our court cases do not provide sufficient standard as below. In Security Interests provided LBO type, simple standard is employed after cutting a section so as to regulate such transaction. In merger type LBO, we could agree on its specific appropriateness but there are still lack in specific standard for damages and intent. Looking at an LBO, I think we should keep in mind that it is a long story that is not finished in a single transaction. Therefore, breach of trust is not right method to regulate an LBO.
After reviewing a lot of discussion and court rulings on an LBO, here I would suggest some conditions that a desirable and recommendable LBO should meet. These are as following. Firstly, an acquirer should raise some portion of money independently from a target corporation. Secondly, he also should make an elaborate plan considering cash flow and payment schedule. Finally, an acquirer(including its shareholders) should keep management for some period so that he can convince that the investment through such an LBO is a long-term one, not just a speculative one.
Also, in connection with an LBO for a corporation under a corporate reorganization procedure, the court should be more active in monitoring for the transaction. The court should review fund raising plan, a prior redemption and way of payment. Management and financial status of a target corporation as well.
Finally, ex ante regulation is more appropriate than ex post regulation so if certain LBO meets some conditions, it should be allowed. In this context, an regulatory attitude of Italia which make an acquirer disclose some material information such as leverage and financial projection is a good reference.

#차입매수 #담보제공형 LBO #합병형 LBO #손해 #배임의 고의 #LBO #Security Interests provided type LBO #merger type LBO #damages #intent of breach of trust

참고문헌 (26)

참고문헌 신청

김병연, “차입매수(Leveraged Buyout)와 배임죄의 적용”, ｢상사법연구｣ 제29권 제1호 (2010. 5.), 한국상사법학회.

______, “LBO(Leveraged Buyout)와 채권자보호에 대한 검토”, ｢기업법연구｣ 제26권 제2호(2012. 6.), 한국기업법학회.

문상일, “LBO 사례분석과 적법성여부에 관한 소고”, ｢성신법학｣ 제12권(2013. 2.), 성 신여자대학교 법학연구소.

박태현, “차입매수(Leveraged Buyout)에 있어서의 이사의 신인의무”, ｢인권과 정의｣ 제 69호(2007. 5.), 대한변호사협회.

설민수, “M&A의 한 방법으로서 LBO에 대한 규제, 그 필요성과 방법, 그리고 문제점에 대한 다른 시각: 미국의 사해행위 취소와 한국의 배임죄 규제의 비교”, ｢사법논집｣ 제45집(2000), 법원도서관.

이 논문과 연관된 판례 (8)

부산고등법원 2009. 6. 25. 선고 2009노184 판결

[1] 정리회사인 甲회사의 이사로 취임할 예정이던 피고인이 `甲회사가 공개매각 될 예정이고 부동산 매각대금을 보유하고 있다’는 널리 알려진 사실을 乙회사측에 알려주고, 甲회사의 이사로 취임한 후 `甲회사의 소수주주들의 주식을 乙회사가 인수할 수 있도록 자료와 정보를 제공해 주고 앞으로도 乙회사에 이익이 되도록 활동해 달라’는 부탁을 받고 乙
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대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결

[1] 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식, 이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되는 것이므로, 인수자가 피인수회사의
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대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도9148 판결

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대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결

[1] 배임죄에서 `재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 하
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대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결

[1] 업무상배임죄에 있어서 본인에게 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 위와 같은 손해에는 장차 취득할 것이 기대되는 이익을 얻지 못하는 경우도 포함된다 할 것인바, 금융기관이 금원을 대출함에 있어 대출금 중 선이자를 공제한 나머지만 교부하거나 약속어음을 할인함에 있어 만기까지의 선이자를 공
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부산지방법원 2009. 2. 10. 선고 2008고합482,2008고합516(병합),2008고합656(병합) 판결

[1] 업무상 횡령죄에 있어서 `불법영득의 의사’라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말한다. 만약, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용
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대법원 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결

[1] 자유로운 유가증권시장에 개입하여 인위적으로 유가증권의 시세를 조작하는 것을 방지하려는 증권거래법의 입법 취지에 비추어 살펴보면 증권거래법 제188조의4 제3항은 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 협회공개시장에서 행하는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 금지하되, 다만 유가증권의 모집
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대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결

[1] 인수·합병 추진계획이 있는 피인수회사의 이사로 취임한 甲이 미리 인수회사 그룹에 피인수회사의 매각업무에 관한 정보를 제공하고 인수회사의 대표이사 乙로부터 거액의 재산상 이익을 취득한 사안에서, 피고인 甲이 회사의 이사로서 다른 이사들에 대한 감시의무가 있고, 이사 본래의 사무로서 이사회에 참석하여 발언하고 의결하는 등의 방법으로 그
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김병기 법학연구 2017 .05

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