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학술저널
저자정보
최승재 (세종대학교)
저널정보
서강대학교 법학연구소 법과기업연구 법과기업연구 제5권 제3호
발행연도
2015.12
수록면
33 - 75 (43page)
DOI
10.35505/sjlb.2015.12.5.3.33

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차입매수(LBO)는 배임죄의 성립과 관련하여 지난 10년 이상 우리 회사법상 인수금융에서 주요한 주제의 하나였다. 신한판결에서 담보제공형 LBO의 경우 등가성을 유지하지 못하는 담보제공이 배임죄가 될 수 있다는 점을 설시한 이래 다수의 판결에서 담보제공형에 대한 이러한 대법원의 판단을 유지되고 있다. 하지만 시장은 진화해서 합병형 LBO로 대응하였고, 한일합섬 판결에서 합병형의 경우 절차적인 하자나 현저한 파산위험 등이 없는 경우에는 배임죄에 대해서 무죄가 된다는 판단이 있었다. 그리고 합병형의 아류라고 볼 수 있는 분배형에 대해서도 대선주조 판결에서 역시 회사내부의 문제로 보아 원칙적으로 배임죄가 성립하지 않는 것으로 판시되었다.
전세계적으로 보면, 유럽에서는 별도의 입법을 하여 합병형 LBO를 원칙적으로 적법한 것으로 본 이탈리아를 제외하고, 특수관계인에 대한 이익공여금지로 인하여 LBO가 쉽지 않다. 반면 미국의 경우에는 채권자의 이익을 확보하기 위해서 사기양도금지법이나 파산법에 의해서 LBO 거래가 취소되거나 부인될 수 있지만 그런 사례가 자주 발생하는 것은 아닌 것으로 보인다. 다만 취소가 되는 사안에서 지불불능 요건과 함께 대가의 등가성 요건에 대한 판단은 우리에게도 담보제공형 LBO 사안에서 참고가 될 수 있다고 본다.
그런데 대상판결은 정립된 것으로 보였던 담보제공형과 합병형의 간극에 대하여 판단하였다. 즉 합병전이라도 최소한 100% 완전모자관계를 형성하면, 합병과 같이 볼 여지가 있는 것이 아닌가 하는 점에 필자는 대상판결은 배임죄의 고의(범의)에 대한 사건이고, 그 고의는 다양한 간접사실을 종합하여 판단되는 것이며, 100% 완전모자관계를 형성한 것은 그 독자로 바로 고의를 부정하는 요소가 아니기 때문에, 이런 점에서 여전히 담보제공형에 대한 신한판결은 유효한 판결이며, 공식적으로 변경되지 않았다는 점 외에 실질적으로도 훼손되어 최소한 100% 완전모자관계를 형성하면, 합병과 같이 볼 것이라고 단정할 수는 없다고 본다. 따라서 합병형과 담보형의 구별실익은 여전히 배임죄의 성립가능 가능성이라는 점에서 전자가 쉽지 않다는 점에서 찾을 수 있다고 본다. 하지만 담보제공형이라고 하더라도 일정한 경우에는 대상판결과 같이 고의가 부정되어 배임죄가 성립되지 않을 수 있는 여지가 넓어진 것이라고 판단하는 것은 가능할 것으로 보인다.
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목차

I. 서론
II. 대상판결(대법원 2012도9148판결)의 개요
III. LBO와 배임죄의 성립 여부에 대한 판례의 전개
IV. 대상판결의 시사점
V. 결론(신한판결(담보제공형)과 대상판결의 관계)
참고문헌
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  • 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도484 판결

    [1] 배임죄의 `재산상 손해를 가한 때’에 관한 판단에서, 기왕에 한 담보제공행위로 인하여 이미 재산상의 손해발생 위험이 발생하였다면 그 후에 그 담보물을 다른 담보물로 교체한다 하여도 새로 제공하는 담보물의 가치가 기존 담보물의 가치보다 더 작거나 동일하다면 회사에 새로운 손해발생의 위험이 발생하였다고 볼 수 없으며, 이러한 법리는 제공

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  • 부산지방법원 2010. 8. 10. 선고 2010고합73 판결

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  • 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결

    [1] 피고인, 공동피고인이나 그 변호인들이 검사 작성의 피고인, 공동피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고, 법원이 그 조서의 기재 내용, 형식 등과 피고인, 공동피고인의 법정에서의 범행에 관련한 진술 등 제

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  • 대법원 2013. 6. 13. 선고 2011도524 판결

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  • 대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1503 판결

    주식회사와 주주는 별개의 인격으로서 동일인이라고 볼 수 없으므로 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가

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  • 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결

    [1] 배임죄에서 `재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 하

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  • 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도9148 판결

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  • 대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결

    가. 배임죄의 주체는 타인을 위하여 사무를 처리하는 자이며, 그의 임무위반 행위로써 그 타인인 본인에게 재산상의 손해를 발생케 하였을 때 이 죄가 성립되는 것인 즉, 소위 1인회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며, 그 본인인 주식회사에 재산상 손해가 발생하였을 때 배임죄는 기수가 되는 것이므로 궁극적으로 그 손

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  • 부산고등법원 2009. 6. 25. 선고 2009노184 판결

    [1] 정리회사인 甲회사의 이사로 취임할 예정이던 피고인이 `甲회사가 공개매각 될 예정이고 부동산 매각대금을 보유하고 있다’는 널리 알려진 사실을 乙회사측에 알려주고, 甲회사의 이사로 취임한 후 `甲회사의 소수주주들의 주식을 乙회사가 인수할 수 있도록 자료와 정보를 제공해 주고 앞으로도 乙회사에 이익이 되도록 활동해 달라’는 부탁을 받고 乙

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  • 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결

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  • 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결

    [1] 일반적으로 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를

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  • 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결

    [1] 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다

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  • 서울중앙지방법원 2012. 1. 5. 선고 2011고합680, 2011고합1364(병합) 판결

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  • 대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결

    [1] 주식회사의 직원이 그 회사가 온천개발사업을 위하여 확보한 부지를 매도한 경우, 그 행위가 일반적으로 대표이사로부터 승낙받은 범위 내의 회사의 업무집행행위라거나, 추정적 승낙이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

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  • 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도1283 판결

    기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식[이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식]을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되므로 인수자만을 위한 담보제공이 무제한 허용된다고 볼 수

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  • 부산지방법원 2009. 2. 10. 선고 2008고합482,2008고합516(병합),2008고합656(병합) 판결

    [1] 업무상 횡령죄에 있어서 `불법영득의 의사’라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말한다. 만약, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용

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  • 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결

    [1] 법인의 대표자 또는 피용자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에게 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 법인이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지

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  • 부산고등법원 2010. 12. 29. 선고 2010노669 판결

    [1] 법인이나 단체에서 임직원에게 업무를 수행하는 데에 드는 비용 명목으로 정관 기타의 규정에 의해 지급되는 이른바 판공비 또는 업무추진비가 직무수행에 드는 경비를 보전해 주는 실비변상적 급여의 성질을 가지고 있고, 정관이나 그 지급기준 등에서 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있을 뿐 그 용도나 목적에 구체적인 제한을 두고 있

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  • 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결

    [1] 인수·합병 추진계획이 있는 피인수회사의 이사로 취임한 甲이 미리 인수회사 그룹에 피인수회사의 매각업무에 관한 정보를 제공하고 인수회사의 대표이사 乙로부터 거액의 재산상 이익을 취득한 사안에서, 피고인 甲이 회사의 이사로서 다른 이사들에 대한 감시의무가 있고, 이사 본래의 사무로서 이사회에 참석하여 발언하고 의결하는 등의 방법으로 그

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