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민법 제555조는 서면에 의하지 아니한 증여에 대하여 계약해제권을 부여하고 있다. 서면에 의하여 증여를 하는 경우에 해제권을 제한하는 이유는 역사적인 측면과 요식행위가 갖는 기본적인 의미 등을 고려해 볼 경우 대법원이 밝히는 바와 같이 증여자의 즉흥적인 의사결정을 막아 증여자와 증여자의 근친의 재산유출을 방지하고 구두계약에 따른 증여자의 의사표시의 불명확성을 피하려는 의도로 풀이된다. 그렇다면 최소한 보상적 증여(remuneratory donation), 즉 상대방의 어떤 행위에 대한 보상의 측면에서 이루어지는 증여에 대하여 서면을 요구할 필요는 없다. 즉흥적인 결정에 의한 재산유출이 아니라 대가적 의미를 갖는 합리적인 결정이라고 보아야 하기 때문이다. 이러한 해석은 이미 유스티니아누스 황제시절부터 인정되어 각국에서 받아들인 것으로 그 합리성을 인정받고 있다. 하지만 배은행위로 인하여 계약을 해제할 경우에는 보상적 증여를 약속한 경우라고 하더라도 계약해제권을 제한할 필요는 없다. 이 경우에 배은행위가 상당한 경우에는 이미 이전의 고마운 행위를 상쇄하게 되어 더 이상 감사의 필요성이 없는 것이다. 이미 이행된 배은행위의 경우에 해제권을 제한하는 민법 제558조를 입법상의 잘못이라고 보는 견해가 있으나 입법자의 의도가 각국의 입법을 비교하여 중도적인 입장을 취하려는 것으로 이해한다면 결코 부당하지 않아 보인다. 마지막으로 ‘곤궁함의 특권’(beneficium competentiae)에 의하여 해제권이 주어지는 경우 보상적 증여가 약속된 경우라고 하더라도 해제권을 인정하는 것이 타당하다. 보상적 증여가 기본적으로 도덕적인 감사를 전제로 하더라도 재산상태의 변동으로 생계에 위험이 있는 상황에서까지 이러한 도덕적 감사를 강제한다는 것은 합리적이지 않은 것이다.
목차
국문요약
Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 로마법에서의 증여제도의 발전
Ⅲ. 보통법(ius commune)에의 수용과 현대 민법전의 태도
Ⅳ. 우리 민법에 있어서의 증여의사와 증여계약의 해제
Ⅴ. 결론
【참고문헌】
Abstract
참고문헌 (27)
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이 논문과 연관된 판례 (7)
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대법원 1997. 1. 24. 선고 96다43928 판결
[1] 친권자인 모(母)가 미성년자인 자(子)의 법정대리인으로서 자의 유일한 재산을 아무런 대가도 받지 않고 증여하였고 상대방이 그 사실을 알고 있었던 경우, 그 증여행위는 친권의 남용에 의한 것이므로 그 효과는 자에게 미치지 않는다.
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대법원 2014. 10. 15. 선고 2014두9752 판결
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서울고등법원 2014. 6. 17. 선고 2013누25056 판결
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대법원 1996. 3. 8. 선고 95다54006 판결
[1] `서면에 의한 증여`란 증여계약 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타낸 증여를 말하는 것으로서, 비록 서면 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고
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대법원 2012. 9. 20.자 2012마1097 결정
[1] 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(이하 `국가계약법 시행령’이라 한다) 제39조 제4항은 `경쟁참가의 자격이 없는 자가 행한 입찰 기타 기획재정부령이 정하는 사유에 해당하는 입찰은 무효로 한다’고 규정하고 있고, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙(이하 `국가계약법 시행규칙’이라 한다) 제44조 제6호의3 (나)목은 `입찰
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대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결
가. 민법 제555조가 서면에 의하지 아니한 증여는 해제할 수 있다고 한 것은 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확하게 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는데 있으므로 증여의 서면에는 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 주는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는
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대법원 1998. 9. 25. 선고 98다22543 판결
[1] 부동산소유권 이전등기청구권의 양도가 부동산등기특별조치법 제2조 제2항, 제8조 제1호에 저촉된다 하더라도 당연히 그 사법상 효력이 부정되는 것은 아니다.
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