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논문 기본 정보

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저자정보
저널정보
한국외국어대학교 법학연구소 외법논집 외법논집 제39권 제1호
발행연도
2015.1
수록면
255 - 268 (14page)

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서면에 의하지 않은 증여계약은 법률적 구속관계를 그 효과로 하는 본래적 의미의 계약에 해당하지않는다. 왜냐하면 당사자는 이 경우에 아무런 이유나 손해의 배상도 없이 이행이 이루어지기 전이라면 언제든지 계약을 해제할 수 있기 때문이다(제555조). 이러한 해석에 대하여 방식의 자유에 따르는 계약자유의 원칙을 침해하는 것이라고 반박할 수 있을 것이나 당사자에 대한 일방적인 계약해제권의 부여를 감안하여 보면 오히려 이렇게 해석하는 것이 계약자유의 원칙에 부합하며 당사자의 이익에도 부합한다. 서면에 의하지 않은 증여계약은 도덕적, 윤리적 호의관계만을 발생시킬 뿐이다. 만약 서면에 의하지 않은 증여계약도 통상의 계약이라고 한다면 계약준수(pacta sunt servanda)의 원칙에 의하여 당사자의 합의나 법률의 특별한 규정이 없는 한 당사자 사이의 계약은 구속력을 가져야 하는 것이다. 그럼에도 당사자가 그러한 계약으로부터 마음대로 벗어날 수 있다고 하는 것은 서면에 의하지 않은 증여계약을 도덕적, 윤리적의미의 약속으로 보는 경우에만 가능하다. 그리고 이러한 해석은 나아가 통설과 판례가 이러한 증여계약의 해제를 철회로 보는 것과도 논리적으로 부합한다. 계약의 해제는 확정적으로 구속력을 갖는 계약관계로부터 벗어나는 경우에만 활용되는 것인데 통설과 판례가 이러한 해제를 철회라고 하는 것은 계약의 구속력을 부정하거나 유동적인 것으로 가정할 경우에만 가능하기 때문이다. 끝으로 해제의 기간과 관련하여서도 판례와 마찬가지로 서면에 의하지 않은 증여계약의 당사자는 기간의 제한을 받지 않고 언제나 해제권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 서면에 의하여 발생하는 당사자 사이의 계약은 호의관계로서 그러한 관계가 지속되는 한 수증자는 그 이행을 요구할 수 있고 상대방도 그러한 관계에 근거하여 언제나 해제권을 행사할 수 있다고 보아야 하기 때문이다.
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Flume, Rechtsgeschaft / 1992 / Flume, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts -Das Rechtsgeschaft, 1992(4. Aufl.) google schola Hattenhauer, Grundbegriffe / 2000 / Hattenhauer, Grundbegriffe des Burgerlichen Rechts, 2. Aufl google schola Willoweit, Schuldverhaltnis / / Willoweit, Schuldverhaltnis und Gefalligkeit, Dogmatische Grundfragen, JuS 84, 909-916 google schola Zimmermann, Obligations / 1996 / Zimmermann, The Law of Obligations ? Roman found of the Civilian Tradition google schola 곽윤직 / 1994 / 채권총론 google schola

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