증여 목적물에 대한 근저당권설정 행위와 배임죄 - 대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도19308 판결 -

조지은

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조지은 (대구지검 서부지청)

저널정보: 법조협회 법조 법조 제69권 제2호

발행연도: 2020.1

수록면: 598 - 626 (29page)

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대상판결은 서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자가 그 부동산을 제3자에게 처분한 경우에 배임죄의 성립을 인정한 것이다. 이에 대하여 대법원이 제시한 근거는 부동산 이중매매의 경우 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하며, 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 매수인의 부동산 취득이나 보전에 지장을 초래하는 행위로써 배임죄가 성립한다는 것을 들면서, 이러한 법리는 서면에 의한 부동산 증여계약에도 마찬가지로 적용된다는 것이다. 대상판결은 다음과 같은 이유에서 타당하지 못하다. 첫째 부동산 매도인이 매수인에게 목적부동산의 소유권을 이전해야 하는 의무는 매도인 자신의 의무가 아니라 매수인을 위한 의무이므로 부동산 매도인을 ‘타인(매수인)의 사무를 처리하는 자’로 볼 수 없다. 둘째 부동산 매도인의 의무와 서면에 의하여 증여의 의사표시를 한 자의 의무는 성격을 달리한다. 비록 의사표시 또는 계약이라는 면에서는 공통점을 가진다고 하더라도 대가성을 요하는 매매와 그렇지 않은 증여는 그 성격이 다르다. 증여자의 의무에 관한 민법상의 제 규정, 즉 증여계약의 해제사유, 증여자의 담보책임의 완화 등은 일반적인 계약과 증여계약의 성격에 따른 의무부담의 차이를 보여주는 것이다. 따라서 이러한 점을 고려할 때 증여자의 의무를 매도인의 의무와 같은 것으로 취급해서는 안 된다. 셋째 최근 대법원이 전원합의체판결로서 입장을 변경하여 배임죄의 성립을 부인한 사례, 즉 동산이중매매를 비롯하여 대물변제예약의 목적물이 된 부동산의 제3자에 대한 양도, 양도담보목적물의 제3자에 대한 양도 등과 비교하면 증여의 약속을 한 자가 그 목적물을 타인에게 양도했다고 하여 배임죄를 인정하는 것은 논리적으로나 형평성의 관점에서 타당하지 않다. 넷째 대상판결은 매매와 근저당권설정을 같은 처분으로 보아 동일하게 배임죄를 인정하였으나 근저당권설정은 소유권이전과 달리 확정적으로 이행불능이 되었다고 볼 수 없고, 권리만을 가지는 수증자에게 증여계약 불이행으로 인한 현실적인 손해가 발생했다거나 손해 발행의 위험이 초래되었다고 볼 수 없으므로 매매와는 달리 평가해야 함에도 동일하게 배임죄를 인정함은 타당하지 못하다. 부동산 이중매매 사안에서 민사상 구제방법이 충분하지 않다는 이유로 형사처벌을 인정하는 것은 민사상 채무불이행 문제에 대해 형사법이 개입하는 것이 되어 사적자치를 침해할 우려가 크고 형벌의 보충성이라는 관점에서도 바람직하지 않다.

Supreme Court of Korea has affirmed that a donor’s arbitrary disposal of immovables at a contract of gift will fall into the boundary of ‘breach of trust’. The reasoning is based on the grounds that double-seller of the real property shall be in the position of ‘administering another’s business’ at the article 355 of the Criminal Act, as double-selling would jeopardize the buyer's right to the acquisition or usage of the subject matter, and the rule can be applied to the contract of gift in writing. But the decision can be criticized due to the reasons below; At first, it is hard to say that the seller is in the position of ‘administering another’s business’ because the seller’s duty to transfer the ownership should be considered to remain in the area of his/her own business. Secondly, the seller’s duty of the sale contract in not equivalent to the donor's duty of the written contract of gift because the latter does not require compensation like the former. Various provisions that make the contract of gift easy to rescind or alleviate the donor’s liability for warranty definitely show the difference between the sale and the gift. Considering of those dissimilarity, we should not take the donor's obligation same as the seller’s. Thirdly, all precedents that exculpated the double selling of properties - the movable assets or the payment in substitute - and the Supreme Court en banc decision in 2020 that acquitted the arbitrary disposal of the mortgaged property suggest that it is improper to convict the donor who handed over a gift to a third person. Lastly, Supreme Court decision above considered creating a mortgage as same as the sale in view that both of them are the act of disposal. But it is a hasty conclusion because the former is not exactly a irrevocable failure of performance like transferring the ownership. Also, the donee, who is only granted a right, does not suffer any actual damage or risk of it which also makes the former being distinguished from the latter. Maybe it is insufficient to relieve the donee through the civil procedure. But it still would be a violation of the principle of private autonomy and ultima ratio of criminal punishment to criminalize a donor's arbitrary disposal of immovables at a contract of gift.

#배임죄 #이중매매 #증여 #근저당권설정 #타인의 사무 #계약

참고문헌 (25)

참고문헌 신청

배종대 / 2018 / 형법각론 / 홍문사

오영근 / 2017 / 형법각론 / 박영사

이재상 / 2016 / 형법각론 / 박영사

임웅 / 2019 / 형법각론 / 법문사

강동욱 / 2016 / 형사법상 부동산 이중매매 매도인의 지위에 관한 논의의 검토 / 법학논총 29(1):9~38

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