국내법인의 ICSID 중재청구권과 회사의 권리침해를 이유로 한 주주의 국제투자 중재청구권 : 외교적 보호권과 비교하여 :외교적 보호권과 비교하여

서철원

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자료유형: 학술저널

저자정보: 서철원 (숭실대학교)

저널정보: 대한국제법학회 국제법학회논총 國際法學會論叢第55卷第3號 (通卷第118號)

발행연도: 2010.9

수록면: 65 - 92 (28page)

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외교적 보호와 ISD는 국제투자의 주요 구제수단이다. ISD는 외교적 보호권의 문제점을 개선한 것이지만, 현지법인을 설립하여 행해지는 국제투자의 구제수단으로서의 이용가능성에서도 현저한 차이가 있다. 오늘날 많은 투자가 현지법인을 설립하여 행해지거나 현지법인 설립을 투자유치국이 의무화하기도 하기 때문에, 이러한 차이는 중요한 의미를 지닌다. 이러한 투자에 대한 투자 유치국의 조치가 문제되는 것은 회사의 권리를 침해하는 조치와 주주 자신의 권리를 침해하는 것으로 대별할 수 있다. 주주의 권리가 침해된 경우 주주의 본국이 외교적 보호권을 행사할 수 있으므로, 제도의 이용성에 있어서는 투자 중재와 큰 차이가 없다. 그런데 회사의 권리를 침해한 경우 외교적 보호권과 투자중재 사이에 큰 차이가 있다.
외교적 보호권에서는 형식적 기준에 의해 결정되는 회사의 본국이 외교적 보호권을 행사할 수 있다. 따라서 현지법인 설립을 통한 투자에는 투자유치국의 조치에 대해 외교적 보호권을 행사할 수 있는 국가가 없는 것이 원칙이다. 다만, 회사가 소멸한 경우, 회사의 본국이 외교적 보호권을 행사할 수 없는 경우, 가해국이 회사의 본국인 경우 등 예외적인 경우에는 주주의 본국이 외교적 보호권을 행사할 수 있다.
그런데 투자중재에 있어서는 회사의 국적에서 형식적인 기준을 피할 수 있는 특칙이 넓게 인정되고 있으며, 회사의 권리침해 행위에 대한 주주의 중재 청구는 거의 전면적으로 인정되고 있다.
회사의 국적이 문제되는 것은 그 체약국과 다른 체약국 국민간의 투자중재만 관할하는 ICSID 중재의 경우이다. 이 기준을 예외 없이 적용하면 현지법인 설립을 통한 국제투자는 ICSID 중재를 이용할 수 없다. 이에 대응하기 위한 예외가 “국내법인이지만 외국인의 통제를 이유로 외국법인으로 당사자가 합의할 수 있다”는 ICSID 협약 제25조 2항(b) 후단의 특칙이다. 그런데 이 특칙을 적용하기 위한 요건을 관대하게 적용하고 있다. 합의에는 명시적 합의만이 아니라, 묵시적 합의도 포함된다. 묵시적 합의로 인정하는 예도 확대되어 당사자가 ICSID 중재합의를 하였거나 혹은 해당 현지법인이 적용대상인 ICSID 중재에 관한 조항이 투자중재협정이나 투자유치국의 국내법에 있으면 묵시적 합의가 있는 것으로 본다. 외국인의 통제라는 요건은 실질적인 통제권을 다른 체약국의 국민이 가지는 경우만이 아니라 형식적인 통제권을 다른 체약국의 국민이 가지는 것도 외국인 법인이 가지는 것도 이 요건을 충족하는 것으로 본다. 따라서 해당 국내법인이 적용대상이고 ICSID 중재조항을 두고 있는 투자보장협정을 투자유치국과 체결한 국가에 형식적인 법인을 설립하여 투자하면, 회사의 국적 문제를 해결할 수 있다.
회사의 권리를 침해하는 행위를 이유로 한 주주의 중재청구는 다음의 두 가지 논리로 거의 전면적으로 인정되고 있다. 첫째, 투자보장협정의 적용대상인 투자에 주식의 소유(shareholdings)가 포함되어 있으므로 주주가 투자보장의 절차적 권리인 투자중재도 이용할 수 있다는 것이다. 회사의 계약상 권리를 침해하는 행위는 동시에 공정대우 등 투자보장협정에서 보장된 주주의 권리도 침해한다는 것이다. 따라서 문제가 된 행위가 회사의 권리를 침해하기도 하지만 주주 자신의 투자협정상의 권리를 침해하므로 주주는 자신의 권리침해를 이유로 한 조약청구를 투자중재를 통하여 할 수 있다는 것이다. 이러한 근거에 의하면 소액주주도 중재청구를 할 수 있다.
이와 같이 현지법인 설립을 통한 투자에서 구제수단이란 면에서 외교적 보호권과 투자중재는 현격한 차이를 보이고 있다. 이러한 차이가 지적된 사건에서, ICJ판례와 중재판례는 외교적 보호권은 일반국제법에 의한 것이고 투자중재는 특별한 협정에 의한 별개의 제도라는 이유로 이러한 차이를 인정하고 있다. 국제투자보호수단으로 대체관계에 있는 양자사이에 이렇게 현저한 차이가 있는 것은 바람직하지 않다. 서로의 차이를 고려한 제도 운영에 대한 심도 있는 연구가 요구된다.

The right of diplomatic protection, and investor and State direct arbitration (ISD) are two major mechanism for the international investment dispute settlement. There exists, however, a great discrepancy between the two in their availability, in case of international investment through establishment of local company(or other type of share-holding of local company).
The diplomatic protection of corporation is exercised by the national State of corporation and not by that of its shareholders. However the State(s) of nationality of shareholders may exercise diplomatic protection for the injury to corporation, in exceptional cases: first, where the company has ceased to exist in its place of incorporation and secondly, where the State of incorporation is itself responsible for inflicting injury on the company.
As for the ISD of the ICSID, a local company may be regarded as that of another contracting State under the special rule of the 2nd sentence of the Art. 25 (2)(b), when being satisfied with two conditions: being under foreign control and agreement of the parties to treat the local company as foreign one. The conditions are easy to meet. The requirement of 'being under foreign control' has been decided to meet regardless of whether it was direct or indirect, and whether foreign investor was a real interested party or just a cell company. The condition of 'the agreement' has been ruled to be fulfilled not only by express agreement but also implicitly. The tacit agreement includes ICSID arbitration clause in the investment contract of the parties, and investment protection treaty by the host country applicable to the corporation concerned.
As for the ISD action of share-holder for injury the rights of corporation, the share-holder is recognized as having jus standi. It might be argued that the action of shareholder is inadmissible as being indirect claim, because he is acting on behalf of the victim company. The arbitral judgements have rejected the 'indirect claim' argument for the two reasons.
First, since share is investment and shareholder is investor under the investment protection treaty concerned, share-holder is entitled to the rights provided by the treaty, which include access to international investment arbitration.
Second, his claim is his own and not that of the company, because it involves rights deriving from the provisions of the investment protection treaty. So, it is said that cause of action of share-holders is breach of investment protection treaty (treaty-claim), while that of corporation is breach of contract provisions (contract claim).
From the reasons just mentioned, even minor shareholder is entitled to such an action. A cell shareholder is also recognized as investor covered by investment treaty.
Such a tremendous discrepancy is rationalized by the fact that shareholder's access to arbitration is under special system of investment treaty, while diplomatic protection of national State of shareholder concerns general international customary law. However, such a contrasting difference may provoke antipathy against ISD from capital-importing countries and seems to require adjusting mutual relationship.

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