투자의 불법성이 중재관할권에 미치는 영향

이재우

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이재우 (대한상사중재원)

저널정보: 동아대학교 법학연구소 국제거래와 법 國際去來와 法 제16호

발행연도: 2016.8

수록면: 119 - 147 (29page)

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오늘날 각국은 외국인투자를 보호하고 규율하기 위하여 경쟁적으로 다른 국가와 투자조약을 체결하고 있다. 투자조약은 일방체약국이 상대국 투자자에게 부여해야 하는 실체적 보호규범을 규정함과 동시에, 이러한 보호규범에 위반되는 일방체약국(투자유치국)의 조치나 행위로 피해를 입은 투자자에 대한 절차적 규범을 함께 규정하고 있다. 외국인투자자는 조약상의 절차규범인 분쟁해결절차(투자중재)에 따라, 국내법원에 제소하거나 자국 정부의 외교보호권에 의존할 필요없이 곧바로 투자유치국을 상대로 직접 중재를 제기하여 손해의 배상을 구할 수 있게 되었다.
투자자가 조약에 규정된 중재절차를 이용하려면 당해 조약에서 정한 관할요건을 충족하여야 한다. 기본적으로 투자중재의 대상은 조약의 적용대상 투자로부터 발생한 분쟁이어야 한다. 따라서 문제된 투자가 조약의 적용범위에 해당하는지 여부가 중재관할권의 성립에 필수적인 조건이 된다. 오늘날 대부분의 투자조약은 투자의 범위를 넓게 규정하는 한편, 투자유치국의 법률에 부합할 것을 명시하여 투자의 합법성을 요구하기도 한다. 이는 자국 법률에 저촉되는 불법적인 투자에 대해 조약의 적용을 배제하려는 취지에서 도입된 규정이다.
최근 투자중재를 제기당한 몇몇 국가들이 외국인투자의 불법성을 들어 중재관할권에 이의를 제기하는 경우가 생기고 있다. 투자자가 당국을 기망하여 허위 자료를 제출함으로써 양허계약을 획득하거나, 투자유치국의 관련 법률을 피하여 편법으로 현지법인의 지배권을 확보하는 등의 불법을 저지른 경우가 그러한 예에 해당한다. 문제는 그러한 불법적인 투자에 대해 조약의 적용을 배제해야 하는지 여부이다. 또한 조약 실체적 보호규범이 배제된다면 투자 분쟁에 대한 중재관할권도 역시 부인되어야 하는지가 쟁점이 되고 있다.
그동안의 중재판정례를 보면 관련 조약에 투자유치국 법률과의 합치성(국내법률 합치조항)을 명문으로 규정한 경우 대체로 중재관할권을 부인하고 있다. 즉 조약에 투자의 적법성을 명시하고 있는 이상 불법적인 투자에 대해서는 조약의 보호가 배제되어야 하므로 중재관할의 대상 자체가 없다고 보는 것이다. 반면 조약에 그러한 조항이 명시되어 있지 아니한 경우에는 투자의 불법성에 기한 항변이 제기되더라도 이를 선결문제로 처리하지 않고, 본안에서 검토해야 한다고 본 사례들도 있다. 또한 비록 투자가 국내 법률에 저촉되는 면이 있다 하더라도 투자 자체의 불법성을 인정하기 어렵거나 사소한 행정적 오류에 불과한 경우 또는 당해 투자와 직접적인 관련이 없는 법률 위반을 이유로 조약의 적용을 배제하는 것은 부당하다고 본 판정례도 있다.
조약에 투자의 적법성을 규정한 것은 불법적인 투자에 대해 조약의 보호를 배제하겠다는 체약국의 정책적인 고려에 따른 것이므로 중재판정부는 분쟁에 대한 관할권을 판단함에 있어 이러한 체약국의 의사를 존중하여야 한다. 다만, 투자의 불법성에 근거한 항변이 제기되어 중재관할권이 부인되는 경우 투자자로써는 권리구제에 심각한 타격을 입을 수 있다는 점, 투자가 불법적인지 여부는 중재절차의 본안 단계에서 충분히 검토될 수 있고 중재판정부는 그에 따른 효과를 부여하면 된다는 점을 고려할 때 중재판정부는 그러한 관할권 항변에 대해 신중히 판단할 필요가 있다.

Investment treaty requires Contracting States to provide a foreign investor with substantive protections, including national treatment and fair and equitable treatment, in relation to its investment. In addition, investment treaty allows investors of a Contracting State to arbitrate disputes directly with other Contracting State(host state) for violation of the treaty. In order to bring investment disputes to arbitration, the investor must have made a qualifying investment under the investment treaty.
Most investment treaties provide a definition of investment which they intend to protect. Also, some treaties limit their application under certain requirements. This paper addresses such prerequisite, which is increasingly at issue in recent investment treaty arbitration – that is, the legality of investment in question. It has become rather common for the respondent states to insist that investors have not complied with the law in making their investment, and accordingly, should be prevented from pursuing their claims. The problem is how to deal with the jurisdictional objection to the competence of the arbitral tribunal where the relevant treaty has a ‘in accordance with host state law’clause. After reviewing several arbitral cases on this matter, this paper witnesses certain jurisprudence in this respect.
First, there is agreement among arbitral tribunal that explicit ‘in accordance with host law’ clauses have the effect of depriving foreign investments from treaty protection and work as a bar to the jurisdiction of the tribunal. On the other hand, where the treaty does not have such clauses, arbitral tribunal regarded the illegality of investment as a matter of admissibility rather than of jurisdiction. Secondly, arbitral tribunals agree that illegality depriving a treaty-based tribunal from jurisdiction does not refer to every illegality, but that it only effects illegality of the investment itself. Third, as regards timing, arbitral tribunals agree that only initial illegality is relevant and subsequent changes of host state’s laws do not deprive an investment form treaty protection. Furthermore, knowledge of or acceptance by the host State of the illegality will not allow the State to invoke a breach of domestic law by the investor in order to evade treaty protection. Fourth, illegal conduct of the host State, as contrast with that of investor, will not affect treaty protection of an investment. Finally, in the absence of an explicit in accordance with clause, illegality of the investment needs to be dealt with at the stage of the merits rather than of jurisdiction.

#투자조약 #투자자-국가간 중재 #국내법률 합치조항 #중재관할권 #Investment Treaty #Investor-State Arbitration #Illegality of Investment #Arbitral Jurisdiction

참고문헌 (19)

참고문헌 신청

[단행본] - 목영준 / 2011 / 상사중재법 / 박영사

[단행본] - 법무부 / 2014 / 투자자-국가소송 최신 판정분석 / 성진사

[단행본] - Gary Born / 2009 / International Commercial Arbitration / Kluwer Law International

[기타자료] - Jan Paulsson / 2005 / Jurisdiction and Admissibility - Global Reflection on International Law, Commerce and Dispute Resolution / ICC

[학술지(정기간행물)] - Zachary Douglas / 2014 / The plea of illegality in investment treaty arbitration / ICSID Review 29 (1)

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