ICSID 중재상 '경제개발에의 기여'라는 기준의 의미

김석호

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김석호

저널정보: 법무부 국제법무정책과 통상법률 통상법률 제127호

발행연도: 2016.2

수록면: 89 - 138 (50page)

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1) ICSID 중재는 투자분쟁만을 전담하는 법정인 만큼 이 법정에 피소되기를 원치 않는 당사자가 이 법정의 관할을 거부하기 위해 제기하는 가장 기본적인 항변사유는 해당 사건이 ‘투자’분쟁이 아니라고 주장하는 것일 것이다. 이로 인해 ‘투자’의 개념이 ICSID법정의 경우엔 단순한 그 개념 자체로 끝나는 것이 아니라 ICSID법정의 관할과 연관되게 됨으로써 이 개념의 정의 문제가 중요하게 되었고, 그만큼 많은 논란을 야기하는 중요한 논제가 되어왔다. 2) 이러한 의미를 갖는 동 논제가 더욱 그 논란을 더하게 된 이유는 통상적인 투자의 개념과는 무관한 ‘경제개발에의 기여’여부의 문제까지 더해진 결과이다. 즉 ‘경제개발에의 기여’ 문제가 과연 ICSID법정의 관할대상인 ‘투자’가 되기 위해 필수적으로 갖추어야 할 요건인가의 문제부터 시작하여 만약 그러한 요건이라고 한다면 이의 평가방법은 어떻게 할 것인가에 이르기까지 그 논란이 추가되며 끊이지 않았다. 이러한 논란은 한편으로는 판례의 대립을 가져오기도 하였고 또 다른 한편으로는 이러한 대립을 완화하기 위한 방안이 시도되기도 하였지만, 아직까지 확고한 해결방안이 정립되지 못하고 있는 실정이다. 3) 그러나 이 주제는 현재의 상태로 유야무야 넘어갈 수 있는 것이 아니라는데 문제가 있다. 왜냐하면, 이 주제가 제대로 해결되지 않는 경우, 이로 인해 가깝게는 판례의 불일치가 양산되게 됨으로써 예측가능성 및 법적 안정성이 확보되지 않게 되는 문제점을 갖게 될 것이고, 멀리 보자면, 결국 ICSID의 장래가 어두워질 수 있기 때문이다. 따라서 이 문제는 조리정연하게 해결될 필요가 있으며, 동 논문은 이 문제의 논리 정연한 해결을 달성하는데 일조하고자 하는 것이다. 이를 위해 먼저, ‘경제개발에의 기여’가 ‘투자’의 구성요건이 되어야 한다고 주장하는 이유가 무엇이며, 그들이 주장하는 근거는 무엇인지를 살펴본다. 그 다음, ‘경제개발에의 기여’가 투자의 요건이자 ICSID 관할기준이 되는 경우 어떠한 문제가 발생하게 되는지를 살핀다. 이를 위해 지금까지의 ICSID 판례들의 상충된 입장과 이를 완화하기 위한 입장의 변화들을 정리하면서, 왜 그러한 변화가 이루어져 왔는가를 분석하게 되며, 이를 통해 ‘개발에의 기여’라는 기준이 ‘투자’의 요건에서 ‘보호대상’의 기준으로 전환될 수밖에 없다는 결론을 도출한다. 끝으로, ‘개발에의 기여’가 ‘투자’의 요건에서 ‘보호대상’의 기준으로 전환되는 경우, 소송절차적으로 그것이 본안의 문제가 되는 것인지 아니면 선결문제가 되는 것인지를 검토한다. 그리고 만약 본안이 아닌 선결문제로 처리될 경우, ‘투자’의 정의와 관련된 관할문제와는 어떻게 구별될 수 있는지가 문제되는데, 이를 위해 그것이 차지할 위치로서 jurisdiction의 지위와 구분되는 admissibility의 지위가 적절한 것임을 제시하게 된다.

1) The concept of investment in ICSID is much more important because it constitutes a criteria of its jurisdiction ratione materiae. Unless an asset or economic activity constitutes an ‘investment’ under Art. 25 of ICSID Convention, it is not subject to ICSID jurisdiction. This concept in both doctrines and arbitral decisions is, however, diverse and not coincident. This discordance is basically caused by lacuna of definition or of concrete criteria of investment in ICSID convention. Of which taking advantage, respondent tries to refute its jurisdiction in case necessary, arguing that the asset or economic activity concerned is not ‘investment’ under ICSID Convention. 2) This discord of the concept of investment in ICSID is more complicated by the doctrine that ‘contribution to economic development’ is required as an component of investment. This doctrine has been adopted for the first time by the Salini arbitration tribunal and furthermore the sole arbitrator of MHS case has dismissed the claim of investor for no other reason but the fact that he did not make a sufficient contribution to Malaysia’s economic development to qualify as an ‘investment’ for the purpose of art. 25(1) of ICSID convention. 3) The ‘contribution to economic development’ criteria still tends to be adopted by ICSID tribunals as a component of investment. But this trend causes several significant problems originated from it’s evaluation and it finally makes suspicious even whether it is an requisite component of investment or not. This situation results ultimately in hurting the legal stability and predictability in international investment arbitration. But neither scholars nor arbitrators still solve this problem nonetheless. 4) Therefore this article tries to contribute to solve this problem in the following manner: First, it examines what is the legal basis which the ‘contribution to economic development’ must be a component of investment in art. 25(1) of ICSID convention. Next, it examines what problems are caused when the ‘contribution to economic development’ must be a component of investment and consequently it becomes a criteria of the jurisdiction of ICSID. For this purpose, the ICSID awards concerned and their intents is necessary to be analysed carefully. Such analysis leads to conclusion that the ‘contribution to economic development’ must not be a component of investment of art, 25(1) of ICSID convention but it should be an element for judging if an investment needs to be protected, for solving all problems caused in case of a component of investment. Besides, it also examines which status separated with issue of jurisdiction, the issue of ‘contribution to economic development’ holds in case of a criteria of ‘protection’. As a result, it proposes the status of ‘admissibility’ to it.

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참고문헌 (24)

참고문헌 신청

[기타자료] - / 1966 / Convention for the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States (ICSID Convention)

[인터넷자원] - / / IBRD Articles of Agreement

[인터넷자원] - / / Report of the Executive Directors of the International Bank for Reconstruction and Development on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States

[기타자료] - / 1997 / Fedax N.V. v Venezuela, ICSID case no. ARB/96/3, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction of 11 July 1997

[기타자료] - / 2001 / Salini Costruttori SpA and Italstrade SpA v. Morocco / ICSID Case No ARB/00/4, Decision on Jurisdiction of 23 July 2001

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