형법 제30조 「공동」의 의미와 공동정범의 본질

손지영

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자료유형: 학술저널

저자정보: 손지영 (한국형사정책연구원)

저널정보: 숭실대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第24輯

발행연도: 2010.7

수록면: 47 - 73 (27page)

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‘범죄공동설’과 ‘행위공동설’의 대립은 원래 공범의 본질에 관한 기본적 논쟁이 었으나, 이 논의는 이후 주로 공동정범의 본질에 관한 문제로서 논의되고 있다. 즉 우리 형법 제30조는 ‘2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다’고 규정하고 있는데, ‘범죄공동설’과 ‘행위공동설’의 대립은 그 ‘공동하여’에 관하여 무엇을 공동으로 하는가의 문제에 대한 학설이다. 이러한 공동정범은 2인 이상이 공동으로 범죄를 실행하면 비록 그 실행자 중에서 일부를 실행한 자라 할 지라도 그 공동실행에서 발생하게 된 모든 결과에 대해서 각자가 책임을 부담하여야 한다는 「일부실행ㆍ전부책임의 원리」를 규정한 것으로, 오늘날 학자들은 공동정범의 본질에 대한 입장에 따라 세부적으로 약간의 차이를 가지고 정의하고 있다.
이는 종래에 공동정범의 본질에 관한 논의로서 범죄를 공동으로 하는 것이라는 범죄 공동설과 행위를 공동으로 하는 것이라는 행위공동설이 거론되어지던 상황에서 변화하여, 범죄공동설과 행위공동설이 본질에 관한 논의라는 점에 의문을 제기하면서 다른 방식을 취하거나, 혹은 아예 교과서에서 이를 거론하지 않거나, 양자의 절충형식을 취하는 등 다른 해석이 시도되어지고 있다.
공동정범은 「정범」으로서 간접정범과 구별되어지면서 「공범」으로서 방조범과 구별되어지는 근본적인 성질이나 요소를 도출하여야 하는데, 결국 공동정범은 공동의 의미를 행위의 공동이라고 하여도 그러한 행위를 공동하는 것이 일부실행 전부책임이라는 원칙에 비추어 보아 “상호귀속적 공동의사주체의 행위”로서 인정되어질 때 비로소 공동정범이 된다고 보는 것이 타당하며, 그것이 사물이 다른 것과 구별되어지는 본래부터 지니고 있는 가장 중요한 근본적인 성질이나 요소라는 ‘본질’의 정의에 합당한 입장이라고 생각되어진다.
이러한 문제제기에서 공동정범의 본질을 재검토하여야 할 필요성을 인식하고 이하에서 공동정범에 대하여 “상호귀속적 공동의사주체의 행위”의 측면에 기초하여 이를 검토해 보고자 한다.

#공동정범 #행위공동설 #범죄공동설 #기능적 행위지배 #상호귀속적 공동의사주체 #Co-Perpetration #theory of common act #theory of common crime #functional dominant act #mutual binding of act of common intention

참고문헌 (27)

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1. [단행본] - 김성돈 / 1998 / 사례연구 형법총론 / 대왕사

2. [단행본] - 김성돈 / 2009 / 형법총론 / 성균관대학교 출판부

3. [단행본] - 김일수 / 2007 / 새로 쓴 형법총론 / 박영사

4. [단행본] - 김일수 / 1997 / 한국형법Ⅱ (총론下) / 박영사

5. [학술지(정기간행물)] - 김종원 / 1977 / 공동정범의 본질 / 법정 1

이 논문과 연관된 판례 (2)

대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3204 판결

가. 영화법 제1조, 제4조 제1항, 제4항, 같은법시행령 제5조의2의 규정취지에 비추어 보면 같은 법 제4조 제1항에 의하여 등록을 필요로 하는 영화제작업이 반드시 영리를 목적으로 하는 경우에 한정된다고 볼 수 없다.
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대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2427 판결

[1] 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 위 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로
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