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소위 ‘오상공동정범’(Vermeintliche Mittäter)은 국내의 판례와 학설에서 아직까지 깊이있게 다루어지지 못한 주제이다. 10년 전 대법원의 판결과 동 판결 이전 출간된 한 편의 이론적 접근 외에는 구체적 논의를 찾아보기 어렵다. 아래 글에서는 이러한 오상공동정범의 문제를 공동정범의 주관적 구성요건에 대한 분석을 기초로 접근해 보았다. 공동정범적 상호귀속의 전제를 어디에서 찾아야 할 것인가라는 물음의 답은 결국 공동정범 성립의 객관적 ⋅주관적 요소를 근거로 할 수밖에 없는 것이고, 특히 지금까지 비교적 피상적으로 접근된공동정범의 주관적 구성요건요소를 보다 정밀하게 분석하는 것이 문제의 본질에 접근하는 올바른 방법이라는 인식을 기초로 하였다.
나아가 공동정범의 주관적 구성요건요소의 세부적 분석을 통해 도출된 기준들을 기존대법원 판결례와 최근 독일 연방대법원의 판결례, 그리고 국내에 관련 논의에서 소개된 독일 연방대법원의 다수의 판결례들에 적용해 보았다.
결론적으로 공동정범의 주관적 구성요건은 ① 공동계획에 대한 인식과 실현 의사, ② 자신의 행위가 공동계획에서 할당된 부분행위라는 사실에 대한 인식과 그 행위의사, ③ 그러한 공동계획에 따라 분배된 행위 자체에 대한 인식과 의사, ④ 공동계획에 참여한 다른 공동정범이 그에 부합하는 나머지 행위를 공동가공의 의사를 가지고 하리라는 예견⋅기대, ⑤공동정범들의 공동행위를 통해 공동의 범행계획(구성요건적 결과)이 실현된다는 예견⋅기대 등이다. 공동정범적 귀속의 근거는 이러한 주관적 요소에 부합하는 객관적 사실이다.
공동정범으로서 개별 정범의 주관적 요소(고의)에 일치하지 않는 객관적 사실은 단독정범과 같이 공동정범에게도 귀속될 수 없다.
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참고문헌 (10)
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Dencker, Friedrich / 1996 / Kausalitat und Gesamttat / Duncker&Humblot
Hauf, Claus-Jurgen / 1994 / Neuere Entscheidungen zur Mittaterschaft unter besonderer Berucksichtigung der Problematik der Aufgabe der Mitwirkung eines Beteiligten wahrend de
Puppe, Ingeborg / 1991 / Wie wird man Mittater durch konkludentes Verhalten? / NStZ : 571 ~ 574
Renzikowski, Joachim / 2013 / Zurechnungsprobleme bei Scheinmittaterschaft und verwandten Konstellationen / JuS : 481 ~ 487
김성룡 / 2001 / 공동정범의 주관적 구성요건요소 / 비교형사법연구 3 (1) : 89 ~ 114
Hauf, Claus-Jurgen / 1994 / Neuere Entscheidungen zur Mittaterschaft unter besonderer Berucksichtigung der Problematik der Aufgabe der Mitwirkung eines Beteiligten wahrend de
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Renzikowski, Joachim / 2013 / Zurechnungsprobleme bei Scheinmittaterschaft und verwandten Konstellationen / JuS : 481 ~ 487
김성룡 / 2001 / 공동정범의 주관적 구성요건요소 / 비교형사법연구 3 (1) : 89 ~ 114
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