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학술저널
저자정보
정지훈 (성균관대학교)
저널정보
인하대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 제15집 제2호
발행연도
2012.7
수록면
205 - 229 (25page)

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본 연구논문은 공모공동정범에 대한 판례와 학설의 내용을 분석하여 기존의 논의들을 체계적으로 정리하는데 중점을 두었다. 이를 통해 판례가 취하는 공모공동정범이론의 문제점을 보다 분명하게 드러내 보이면서, 이에 대한 기존 학설들의 접근방식을 재정비하고 앞으로 집중적으로 논의되어야 할 부분을. 현출시키기 위해서이다.
학설은 그 동안 공모공동정범이론과 공동의사주체설 혹은 간접정범유사설을 동일시하며 이를 인정할 수 없다고 비판하여 왔다. 그러나 판례는 1990년대부터 공동정범의 본질을 기능적 행위지배로 보고, 그 성립요건으로 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이 필요하다고 판시하였다. 또한 공동가공의 의사와 공모를 구분없이 사용하면서 주관적 요건을 종래의 공동의사주체설이나 간접정범유사설의 내용으로 채워넣었다. 결국 대법원이 공동의사주체설이나 간접정범유사설에 의하여 단순공모자에게 공동정범의 성립을 인정해 왔다는 학설의 평가는 정확한 분석이라고 볼 수 없다. 오히려 판례는 기능적 행위지배설의 기본입장을 취하면서도 실무상의 운용적인 면에서 공모의 내용과 기능적 행위지배에 대한 구체적인 검토를 생략하고, 공모의 사실확인만으로 공동정범의 성립을 인정하면서, 이러한 가벌성의 확장범위를 공동정범 전반으로 확대시켜 왔다. 예컨대 후행가담자에게 전체범죄에 대한 공동정범의 성립을 긍정하거나, 합동범 또는 결과적 가중범의 공동정범을 인정하고, 최근에는 전혀 별개의 범죄에 대한 공동정범의 성립까지 모두 공모의 사실만을 근거로 하고 있는 상황이다.
따라서 본고는 판례의 공모공동정범이론을 ‘공모의 사실확인만으로 공동정범을 인정하는 이론’으로 보고, 이에 대한 비판점을 다음의 두 가지에 둔다. 공모의 사실확인만으로 공동정범의 성립을 인정하는 태도가 첫 번째 문제이고, 두 번째는 ‘기능적 행위지배’에 대한 구체적인 판단기준을 제시하지 않거나 이에 대한 논증없이 공동정범의 성립을 인정해 왔다는 점이다.
반면 그 동안의 학설 대부분은 이와 같은 판례의 변화와 실무상의 파행적 운영에도 불구하고, 공모의 사실확인만으로 공동정범의 성립을 인정하는 이유를 공동의사주체설이나 간접정범유사설의 탓으로 돌리고, 기능적 행위지배설을 채택한 이후의 판례에 대한 구체적인 검토나 비판에 소극적인 상태이다. 또한 기능적 행위지배의 인정 여부에 대한 각 학설들의 주장만이 있고, 구체적인 판단기준을 정립하는 데까지 나아가지 못하고 있는 상태이다.
따라서 공모공동정범이론에 대한 판례와 학설이 지금과 같은 소강상태에서 벗어나기 위해서는 우선 학계가 판례의 공모공동정범이론에 대한 문제지점을 정확하게 파악 하여 그곳에 이론적인 비판을 집중시켜야 한다. 또한 형법이론학은 여기에서 멈출 것이 아니라 기능적 행위지배를 판단할 수 있는 구체적이고 현실적인 기준을 이론적 수준에서 형사실무에 제공함으로써, 공동정범의 성립문제가 더 이상 법관의 전적인 재량에 의해서만 좌우되지 않도록 해야 한다.


목차

< 국문초록 >
Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 판례의 공모공동정범이론
Ⅲ. 기능적 행위지배설과 공모공동정범
Ⅳ. 나오는 말
<참고문헌>

참고문헌 (36)

참고문헌 신청

이 논문과 연관된 판례 (42)

  • 대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결

    보건복지부장관이 정한 기준을 위반하여 진료비가 과다 징수되고 있는 사실에 관하여 종합병원 병원장인 피고인에게 대략의 인식이 있었다고 할 수 있으나, 수가 산정 과정 및 여러 해 동안 계속된 병원의 운영 방식과 치료비의 청구방식에 비추어, 피고인이 직원들과 공모하여 환자들로부터 진료비를 과다 징수하여 이를 편취하였다고는 볼 수 없다고 한 원심

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  • 대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결

    가. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다

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  • 대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결

    [1] 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서

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  • 대법원 1983. 10. 11. 선고 83도1942 판결

    가. 외국환관리법 제35조, 제27조, 제4조 제6호에서 귀금속에 관한 수출입을 벌하는 규정을 두고 있으나 금괴밀수도 관세법의 적용대상이 되는 것이므로 관세포탈죄로 공소제기된 이상 관세법 제180조를 적용하여야 한다.

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  • 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결

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  • 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1832 판결

    [1] 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른

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  • 대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2427 판결

    [1] 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 위 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로

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  • 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결

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  • 대법원 1998. 4. 14. 선고 98도356 판결

    강도합동범 중 1인이 피고인과 공모한대로 과도를 들고 강도를 하기 위하여 피해자의 거소를 들어가 피해자를 향하여 칼을 휘두른 이상 이미 강도의 실행행위에 착수한 것임이 명백하고, 그가 피해자들을 과도로 찔러 상해를 가하였다면 대문 밖에서 망을 본 공범인 피고인이 구체적으로 상해를 가할 것까지 공모하지 않았다 하더라도 피고인은 상해의 결과

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  • 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2461 판결

    [1] 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 위 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로

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  • 대법원 1991. 6. 11. 선고 91도985 판결

    가. 형법 제30조 소정의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 행위자의 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하는 것이나, 그 공동가공의 의사는 상호간에 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 인식이 있으면 되는 것이고, 암묵리에 서로 의사가 상통하여도 되는

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  • 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결

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  • 대법원 1988. 12. 13. 선고 88도1844 판결

    강도공범자 중의 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭력을 가하여 상해를 입힌 경우에, 다른 공범자도 재물강취의 수단으로 폭행이 가해질 것이라는 점에 관하여 상호의사의 연락이 있었던 것이므로, 구체적으로 상해에 관하여는 공모하지 않았다 하더라도 폭행으로 생긴 결과에 대하여 공범으로서의 책임을 진다.

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  • 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1940 판결

    [1] 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 2인 이상이 공동하여 죄를 범하여야 하는 것으로서, 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한데, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를

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  • 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7511 판결

    [1] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항은 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구가 난립함으로 말미암은 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정으로서, 어떠한 기관·단체·시설이 본조에서 금하는 유사기관에 해당하는지는 선거운

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  • 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결

    [1] 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체

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  • 대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결

    가. 공모공동정범에 있어서의 모의는 사전모의를 필요로 하거나 범인 전원이 일정한 시간과 장소에 집합하여 행할 필요는 없고 그 가운데 한 사람 또는 두 사람을 통하여 릴레이식으로 하거나 또는 암묵리에 서로 의사가 상통해도 된다 하겠으나 그 모의의 내용만은 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사

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  • 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결

    [1] 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항에 정한 `정당의 구성원`이라 함은 `정당의 당원이거나 정당의 기구에 소속해 있는 임직원`을 말한다고 봄이 상당하다.

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  • 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결

    [1] 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하

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  • 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결

    [1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일

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  • 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8507 판결

    [1] 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립

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  • 대법원 1993. 4. 23. 선고 92도2628 판결

    공모공동정범에 있어서 공동가공의 의사는 암묵리에 서로 의사가 상통하여도 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것은 아니며, 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 전원에 대하여 공모관계가 성립한다.

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  • 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결

    [1] 살인죄에 있어서의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 소위 미필적 고의로서 살인의 범의가 인정된다.

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  • 대법원 1990. 6. 22. 선고 90도767 판결

    가. 시위에 동원된 인원이 수백명 이상의 다수이고 그 수단이나 방법에 있어서 미리 준비하여 소지하고 있던 돌과 화염병을 던지고 쇠파이프와 각목을 휘두르며 구호를 외치면서 행진하는 등 비평화적인 방법을 사용하는 외에, 파출소를 습격하여 화염병을 던지고 부근에 있던 전경들을 체포한 경우, 위와 같은 시위는 집회및시위에관한법률

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  • 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결

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  • 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결

    3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한

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  • 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결

    [1] 배임증재죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련하여 공여한 재물의 액수, 형식, 이 죄의 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다.

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  • 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결

    [1] 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 한편 구성요건행위를 직접

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  • 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결

    [1] 피고인과 공범자의 공동 범행 중 일부 행위에 관하여 피고인이 한 것이라고 기소된 것을 둘 중 누군가가 한 것이라고 인정하는 경우, 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 있지 않는 한 공소장변경을 필요로 한다고 볼 수 없다.

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  • 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결

    [1] 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항의 “이 법에 의하지 아니한 방법”이라는 것은 `위 법률의 각 개별조항에서 구체적으로 정한 방법 이외의 모든 방법’을 의미하는 것임이 문언적으로 명백하고, 이는 위 법률에서 금지하고자 하는 음성적 정치자금의 수수행위

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  • 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3321 판결

    가. 준강도가 성립하려면 절도가 절도행위의 실행중 또는 실행직후에 체포를 면탈할 목적으로 폭행, 협박을 한 때에 성립하고 이로써 상해를 가하였을 때에는 강도상해죄가 성립되는 것이고, 공모합동하여 절도를 한 경우 범인중의 하나가 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없다면 강도

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  • 대법원 1982. 7. 13. 선고 82도1352 판결

    가. 절도범행의 종료 후 얼마되지 아니한 단계이고 안전지대에로 이탈하지 못하고 피해자측에 의하여 체포될 가능성이 남아있는 단계에서 추적당하여 체포되려 하자 구타한 경우에는 절도행위와 그 체포를 면탈하기 위한 구타행위와의 사이에 시간상 및 거리상 극히 근접한 관계에 있다 할 것이므로, 준강도죄가 성립한다.

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  • 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결

    [1] 정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정의 실시 여부는 경영주체의 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 노동조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간다

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  • 대법원 1988. 4. 12. 선고 87도2368 판결

    공모공동정범이 성립되려면 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 모의를 하여 그에 따라 범죄를 실행한 사실이 인정되어야 하고, 이와 같이 공모에 참여한 사실이 인정되는 이상 직접 실행행위에 관여하지 안했더라도 다른 사

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  • 대법원 1988. 3. 22. 선고 87도2539 판결

    가. 공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자 전원이 범죄의 실행행위에 가담할 필요는 없고 적어도 공범자들 사이에 범죄에 대한 공동가공의 의사가 있는 경우 즉 상호간에 범의의 연락이 있고 그 공범자 일부가 범죄의 실행에 당한 경우에는 결국 전원이 공동일체로서 범죄를 실행한 것이 되고, 스스로 직접 그 실행행위를 분담하지 아니한 자도 그 범

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  • 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도7412 판결

    [1] 공모공동정범의 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외

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  • 대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1832 판결

    가. 공모공동정범에 있어서의 공모는, 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 하는 것이나, 그 공모의 판시는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시할 필요는 없고, 위에서 본 바와 같은 내용의 의사합치

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  • 대법원 1995. 9. 5. 선고 95도577 판결

    범인도피죄는 범인을 도피하게 함으로써 기수에 이르지만 범인도피행위가 계속되는 동안에는 범죄행위도 계속되고 행위가 끝날 때 비로소 범죄행위가 종료되고, 공범자의 범인도피행위의 도중에 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 기왕의 범인도피상태를 이용하여 스스로 범인도피행위를 계속한 자에 대하여는 범인도피죄의 공동정범이 성립한다.

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  • 대법원 1985. 3. 9. 선고 85도951 판결

    가. 약속어음은 그 자체가 재산적 가치를 지닌 유가증권으로서 만기에 지급장소에서 어음금이 지급되지 아니하는 때라도 소지인은 배서인, 발행인 기타 어음채무자에 대하여 소구권을 행사할 수 있어서 그 효용이 소멸된 것이 아니므로 발행인의 자금부족으로 지급장소에서 지급되지 아니하는 약속어음이라도 사기죄의 객체가 된다.

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  • 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도11258 판결

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  • 대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결

    가. 배임죄는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요없이 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있으면 성립되는 위태범이므로 은행원이 그 임무에 위배하여 부정대출행위에 관여한 때에는 그 대출금 전액에 대하여 배임죄가 성립하며, 그것을 제3자가 취득한 경우에는 그 전액이 특정경제범죄가중처벌등

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  • 대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도4702 판결

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