합동범과 공동범의 해석정책

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자료유형: 학술저널

저자정보: 李相暾

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 通卷第73號

발행연도: 2003.6

수록면: 95 - 116 (22page)

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형법은 자유로운 의지의 주체로서 개인과 그가 홀로 행하는 범죄행위를 원형으로 삼고 있다. 형법의 공범에 관한 규율인 합동범과 공동(폭력)범에서도 각 개인들은 원칙적으로 자신의 범행결정과 범죄실행에 대한 기여도에 따라 그에 비례한 형사책임을 짊어질 뿐이다. 그러나 합동범과 공동범에 관한 많은 학설과 판례는 이 범죄형상에서 집단적 책임의 경향을 보여준다.
공동이나 합동의 의미를 올바르게 해석하기 위해서는 공동과 합동의 의미를 법이론적으로 분석하는 작업이 선행되어야 한다. 특히 공동범과 합동범이 공동정범의 불법유형에 비해 어떤 점에서 불법가중표지를 갖는지를 해명하는 것이 중요하다. 이를 위해서 주체의 차원에서 단독결의, 공동결의, 결사체적 성격, 조직형성으로, 그리고 행위의 차원에서는 단독실행, 분업적, 협동적 실행과 공동실행의 네 단계로 유형화한 다음, 이 두 차원을 매트릭스시켜 공동범죄의 불법가중치를 유형화하는 것이 필요하다.
이러한 법이론적 분석을 통해 합동범, 공동범 문제를 분석해보면 이전의 학설과 판례가 지닌 문제를 파악할 수 있게 된다. 첫째, 공모를 주도했으나 전혀 실행에 참여하지 않은 주모자를 공동정범으로 인정하는(공모공동정범) 대법원의 판결은 개인적 귀속이 아니라 집단적 귀속의 패러다임을 좇고 있음이 드러난다. 이런 판례경향은 형사책임의 전근대적 변형에 해당한다. 둘째, 현장 밖에서 기능적 범행지배를 한 주모자를 합동범의 공동정범으로 인정하는 판례는 조직적 책임의 패러다임을 좇고 있음을 말해준다. 이런 판례경향은 형사책임의 탈근대적 변형이라고 할 수 있다.
그러나 형사책임의 귀속에서 이와 같은 ‘전근대와 탈근대’의 연합은 근대형법의 개인주의적 인간상에 배치되고, 형법의 도덕적 카테고리인 책임원칙을 파괴한다. 생활세계의 기초규범을 관리하는 제도로서 형법은 이러한 발전경향에 대해 비판적인 거리를 둘 필요가 있다. 이를 위해서는 첫째, 합동범을 공동정범 가운데, 현장에서 범행을 함께 실현하고 아울러 그들 사이에 결사체적 성격의 관계가 있는 경우에 국한시키고, 둘째 공동(폭력)범을 다른 사람의 폭력행위를 자신의 폭력행위의 효과를 상승시키는 요소로 서로 이용하는 관계에 있는 범행자들에게만 국한시키는 해석이 필요하다.

#합동범 #공동범 #공모공동정범 #조직적 범행지배

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대법원 1988. 4. 12. 선고 87도2368 판결

공모공동정범이 성립되려면 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 모의를 하여 그에 따라 범죄를 실행한 사실이 인정되어야 하고, 이와 같이 공모에 참여한 사실이 인정되는 이상 직접 실행행위에 관여하지 안했더라도 다른 사
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대법원 1998. 4. 14. 선고 98도356 판결

강도합동범 중 1인이 피고인과 공모한대로 과도를 들고 강도를 하기 위하여 피해자의 거소를 들어가 피해자를 향하여 칼을 휘두른 이상 이미 강도의 실행행위에 착수한 것임이 명백하고, 그가 피해자들을 과도로 찔러 상해를 가하였다면 대문 밖에서 망을 본 공범인 피고인이 구체적으로 상해를 가할 것까지 공모하지 않았다 하더라도 피고인은 상해의 결과
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대법원 1989. 3. 14. 선고 88도837 판결

형법 제331조 제2항 후단에 정한 합동범으로서의 특수절도가 성립되기 위하여서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요한다.
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대법원 1983. 3. 8. 선고 82도3248 판결

가. 진술의 임의성이라는 것은 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타 진술의 임의성을 잃게 하는 사정이 있다는 것 즉 증거의 수집과정에 위법성이 없다는 것인데 진술의 임의성을 잃게 하는 그와 같은 사정은 헌법이나 형사소송법의 규정에 비추어 볼 때 이례에 속한다고 할 것이므로 진술의 임의성은 추정된다고 볼 것이다.
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대법원 1955. 6. 24. 선고 4288형상145 판결

범죄행위를 공모한 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하였다 하더라도 다른 공범자의 분담실행한 행위에 대하여 죄책을 면할 수 없는 것이므로 이에 반하는 논지는 공동정범의 견해는 그릇한 것이라 아니할 수 없다
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대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결

[1] 형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다.
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대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결

3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한
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대법원 1969. 7. 22. 선고 67도1117 판결

본조 제2항 전단에서 이른바 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자라고 한 합동절도의 경우에는 주관적 요건으로서의 공모외에 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 할 것이고, 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 공간적으로 합동관계가 있다고 볼 수 있는 것이라야 할 것이다.
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