공범이론에서 '공모'(共謀)개념의 문제성

류전철

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자료유형: 학술저널

저자정보: 류전철

저널정보: 한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제26권 제1호

발행연도: 2014.1

수록면: 3 - 25 (23page)

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형법이론은 정범과 공범을 행위지배설에 근거하여 공범체계를 나름대로 정립해나아가고 있는 반면에 판례는 흡사 단일정범체계에서 가능한 방식으로 문제를 해결해 나가는 인상을 주고 있다. 이러한 인상은 소위 공모공동정범에 관한 판례의 논지에서 강하게 드러나며 특히 ‘공모’부분을 설시하는 이유부분에서 정점을 이룬다. 그리고 ‘공모관계로부터 이탈’이라는 기형적 시혜인 파생물이 뒤따른다. 대법원은 거의 60여 년 동안 공모공동정범을 일관하여 인정하여 오고 있다. 실행행위에 가담하지 않은 자를 처벌할 필요성이라는 형사정책적 당위성을 근거로 구성된 이 이론은 공범이론 전체를 뒤흔드는 결과를 가져오게 되었고, 이에 대한 정당한학계의 비판의 목소리는 줄어들지 않고 있다. 그런데 최근 대법원의 공모공동정범에관한 판례는 학계의 비판을 의식한 것인지는 모르나 몇 가지 소통가능성이 있는 용어들을 사용하여 관심을 끌고 있다. 학계의 일부에서도 공모공동정범의 ‘공모’보다는공동정범이론의 ‘정범성표지’를 통해 소위 공모공동정범을 공동정범으로 볼 수 있는지를 모색하고 있다. 이 논문에서는 공모는 공동정범의 주관적 요소인 ‘공동가공의 의사’와는 다른 범죄계획 그 자체를 의미하는 것이고, 이 범행계획에 참여하는 자가 공동으로 범행계획이 존재한다는 것을 스스로 인식하는 것이 의사의 연락으로서 공동가공의 의사라고 정의한다. 이러한 관점에서 공모와 공동정범의 주관적 요건인 공동가공의 의사를동일시하고 공모만 있어도 공동정범이 성립한다는 판례의 입장을 비판하고 있다. 판례가 기능적 행위지배이론에 의거하여 공모공동정범의 성립을 구성하려고 시도하는 것은 긍정적으로 평가할 수 있다. 그러나 공동정범의 본질로서 기능적 행위지배설에서 출발한 경우에는 여전히 불완전한 이론구성이라고 할 수 있다. 우리는 ‘공모’라는 개념을 배제하고도 기존의 공동정범이론을 통해서 공동의 가공의사가 있는자가 공동정범의 객관적 요건인 실행행위를 공동하지 않은 경우를 검토하고 공동정범의 성립을 인정할 여지를 연구하여야 할 것이다. 즉 공범이론의 정립을 위해서는공모공동정범을 공동정범이론의 방향으로 수렴시키는 것보다는 공동정범이론을 공모공동정범 사례에 확산시키는 것이 바람직하다.

The concepts of Principal and Accomplice of Criminal Law Theory has beenestablished based on complicity system, while Judicial precedent has given theimpression that it resolves problems in the way which is available in a unitary system. This impression is strongly revealed in the point of precedent concerning so-calledconspiracy legal theory and especially it peaks in the part of suggesting the reason ofConspiracy. Thus, an abnormal derivative, ‘a breakaway from the complicity’ isfollowed. The Supreme Court has consistently admitted to a conspiracy legal theoryapproximately for 60 years. The theory has brought a result which shakes the wholecomplicity theory up due to its base on the appropriateness in a criminal policy, thenecessity of punishing a person who is not even involved in practicing action, and as aresponse for it, justifiable criticisms from the people in the academic world have comeout in succession. However, recent judicial precedent about conspiracy legal theory ofthe Supreme Court draw some attention by using a few terms that might becommunication possibility. We don’t know whether it is reaction to the criticisms inthe academic world or not. Some of them in the academic world try to keep figuring out that conspiracy legaltheory could be considered as joint principal offender through the mark of Principal, rather that ‘Complicity’ of the joint principal offender. In this paper, Conspiracy means plan of crime itself unlike the subjective element ofthe co-principals, - co-decision process - and the self-recognition that the partaker whoparticipates in the crime plan recognizes a crime plan jointly exists is defined asco-decision process by expression of opinion. In this light, the judicial precedent thatthe subjective requirements of Conspiracy and Co-principals, co-decision process, isconsidered identical, and if there is only a conspiracy, Co-principals will be valid takescriticism. Case law on the basis of the functional behavior conspiracy theories dominate theformation of a joint attempt to configure co-principals is positively evaluated. However, as the nature of the functional behavior co-principals ruled jointly fromset theory, if the configuration is still said to be incomplete. We ‘competition’ is toeliminate the concept of co-existing theory through co-principals willing toco-processing requirement of self-run objective of co- principals. If you do not atheorization starts from the functional behavior conspiracy theories as an essence of theco-principals, in this case it still said to be incomplete. If you do not have to conduct a joint review of the room to accept theestablishment of a joint research co-principals it should be. This means that in orderto establish the theory of accomplice conspired to jointly co-principals theory ratherthan in the direction of the convergence of the joint co-principals theory ‘Conspiracy’accomplice cases it is desirable to spread.

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김성돈 / 2011 / 형법총론 / 성균관대학교

김성룡 / 2001 / 공동정범의 주관적 구성요건요소 / 비교형사법연구 3 (1)

김용세 / 1997 / 공모공동정범과 공범관계 이탈론: 대법원 판례를 중심으로 / 사회과학논문집 16 (2)

김용세 / 1998 / 일본의 공모공동정범이론: 현황과 문제점 / 형사법연구 (10)

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류전철

소속기관 한국형사법학회

주요연구분야 사회과학 > 법학

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