법원의 법률적용과 공소장변경의 필요성

이창섭

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이창섭

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第50卷第2號通卷第62號

발행연도: 2009.10

수록면: 235 - 260 (26page)

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일반법과 형이 보다 중한 특별법의 구성요건이 동일하고, 어느 범죄사실이 이러한 구성요건에 해당할 때 검사는 양형상의 필요를 감안하여 일반법을 적용하여 공소를 제기하기도 한다. 특별법우선의 원칙에 따르면 특별법이 적용되어야 한다. 그러나 공익의 대표자로서 피고인의 정당한 이익을 옹호해야 하는 검사의 객관의무와 공익의 대표자로서 법원에 대하여 법령의 정당한 적용을 청구할 검사의 직무와 권한을 명시하고 있는 검찰청법에 근거해서 검사의 일반법적용은 정당화된다.
심판이 청구된 범죄사실에 대한 적용법조 판단은 법원의 전권사항이기 때문에, 법원은 검사가 공소장에 기재한 적용법조에 구속되지 않고 직권으로 법률을 적용할 수 있다. 법원은, 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 한, 공소사실과 다른 사실을 인정하거나 축소사실을 인정할 수 있다. 판례는 피고인의 구체적인 방어활동을 살펴서 방어의 실질적 불이익 여부를 판단한다. 그러나 공소사실은 인정하면서 법적 평가를 달리하는 경우에는 추상적으로 방어의 실질적 불이익 여부를 판단한다. 이것은 피고인의 방어권을 보다 두텁게 보호하기 위한 취지로 이해되고, 그 법적 근거는 헌법상 적법절차의 원리에서 찾을 수 있다. 이러한 의미에서 검사가 일반법을 적용하여 공소를 제기한 경우, 법원은 직권으로 형이 보다 중한 특별법을 적용할 수 없다는 대상판결의 입장을 이해할 수 있다.
결국 검사가 특별법우선의 원칙에 따르지 않고 일반법을 적용하여 공소를 제기할 수 있는 것이나 법률적용에 대해서 전권을 가지는 법원이 검사가 일반법을 적용하여 공소를 제기했을 때에는 직권으로 특별법을 적용할 수 없는 것은 모두 법적 근거를 가진다는 것을 알 수 있다.

#일반법 #특별법 #검사의 객관의무 #검찰청법 #적법절차의 원리 #공소장변경 #방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려 #General Law #Special Law #Objective Duty of a Public Prosecutor #the Public Prosecutor´s Office Act #Due Process of Law #Indictment's Modification #Worry to cause a Real Disadvantage in Exercising the Defense Right of the Defendant

[대상판결] 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결
Ⅰ. 문제의 소재
Ⅱ. 검사의 기소재량과 객관의무
Ⅲ. 불고불리(不告不理)의 원칙과 공소장변경의 필요성
Ⅳ. 적법절차의 원리에 의한 피고인의 방어권보장
Ⅴ. 맺음말
참고문헌
〈국문요약〉
〈Abstract〉

참고문헌 (31)

참고문헌 신청

1. [단행본] - 강구진 / 1982 / 형사소송법원론 / 학연사

2. [단행본] - 배종대 / 2008 / 신형사소송법 / 홍문사

3. [단행본] - 성낙인 / 2009 / 헌법학 / 법문사

4. [단행본] - 손동권 / 2008 / 형사소송법 / 세창출판사

5. [단행본] - 신동운 / 2008 / 신형사소송법 / 법문사

이 논문과 연관된 판례 (35)

대법원 1991. 5. 28. 선고 90도1977 판결

가. 형사재판에 있어서 법원의 심판대상이 되는 것은 공소장에 기재된 공소사실과 예비적 또는 택일적으로 기재된 공소사실, 그리고 소송의 발전에 따라 추가 또는 변경된 사실에 한하는 것이고, 공소사실과 동일성이 인정되는 사실이라 할지라도 위와 같은 공소장이나 공소장변경신청서에 공소사실로 기재되어 현실로 심판의 대상이 되지 아니한 사실은 법원이
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대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결

[1] 장물취득죄에서 `취득`이라고 함은 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하는 것이므로, 단순히 보수를 받고 본범을 위하여 장물을 일시 사용하거나 그와 같이 사용할 목적으로 장물을 건네받은 것만으로는 장물을 취득한 것으로 볼 수 없다.
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대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결

가. 피고인이 작성한 진술서에 관하여 피고인과 변호인이 공판기일에서 증거로 함에 동의하였고 그 진술서에 피고인의 서명과 무인이 있는 것으로 보아 진정한 것으로도 인정된다면, 그 진술서는 증거로 할 수 있는 것임에도 불구하고 원심이 피고인이 그 내용을 부인하기 때문에 증거로 할 수 없다고 판단한 것은 잘못이다.
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대법원 1980. 12. 9. 선고 80도2236 판결

실체적 경합범으로 공소제기 된 수죄를 법원은 공소장 변경없이도 상상적 경합범으로 처단할 수 있다.
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대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1716,82감도348 판결

피고인에 의한 이 사건 준강도 범행이 누범으로 처벌할 경우라 하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4, 제5항, 형법 제335조 위반으로 공소를 제기한 피고인에 대한 공소사실 중에는 형법 제335조의 단순 준강도죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이고 이러한 경우 법원은 공소장 변경
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대법원 1984. 2. 28. 선고 84도34 판결

상습으로 절도범행을 저지른 것이라 하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제 5 조의 4 제 1 항, 형법 제329조 위반으로 공소를 제기한 피고인에 대한 공소사실중에는 형법 제329조의 절도죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이고 이 경우 법원은 공소장변경의 절차없이도 절도죄의 공소사실
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대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9743 판결

［1］ 공소장에는 죄명·공소사실과 함께 적용법조를 기재하여야 하지만( 형사소송법 제254조) 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 공소의 범위를 확정하는 데 보조기능을 하도록 하고, 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있으므로, 적용법조의 기재에 오기나 누락이 있는 경우라 할지라도 이로 인
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대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다23447 판결

[1] 검사는 수사기관으로서 피의사건을 조사하여 진상을 명백히 하고, 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피의자에게 증거 인멸 및 도주의 염려 등이 있을 때에는 법관으로부터 영장을 발부받아 피의자를 구속할 수 있으며, 나아가 수집·조사된 증거를 종합하여 객관적으로 볼 때, 피의자가 유죄판결을 받을 가능성이 있는 정도의 혐의를 가
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대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결

[1] 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는
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대법원 1984. 11. 27. 선고 84도2089 판결

피고인의 행위가 폭행죄를 구성하는 폭행이 된다고 하더라도 당초 폭행치사죄로 공소가 제기되고 그후 심리과정에서 공소장변경 등의 절차가 없었다면 피고인에게 폭행죄를 인정하지 않았다 하여 위법이라 할 수 없다.
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대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10601 판결

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헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부〔위헌〕

1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)
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대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 피고인의 방어권 행사의 보장을 비롯한 적법절차의 준수는 형사소송에서 어길 수 없는 원칙이며 공소장변경제도는 피고인의 방어권 행사를 보장하기 위한 제도 중의 하나이어서 그의 중요성이 아무리 강조되어도 지나침이 없다 할 것이나, 정의와 형평의 기조 아래서의 실체적 진실의 신속한 발견 역시 형사소송이 목적하는 바이므로 형사
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대법원 1991. 5. 28. 선고 91도676 판결

가. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만 이와 같은 경우라고
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대법원 1997. 5. 23. 선고 96도1185 판결

[1] 단독범으로 기소된 것을 법원이 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우, 이 때문에 피고인의 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있다면 반드시 공소장변경을 필요로 한다.
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대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결

[1] 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물이나 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로 여기에 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하는 것이라고 할 것인바, 배당이의 소송의 제1심에서 패소판결을 받고 항소한 자가 그 항소를 취하하면 그 즉시 제1심판결이 확정되고 상대방이 배당금을 수령할
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대법원 1982. 6. 8. 선고 82도884 판결

가. 히로뽕 제조의 공동정범의 공소사실에 대하여 피고인이 이를 부인하는 한편 유죄로 인정된다 하더라도 공동정범이 아닌 방조범에 해당한다고 주장하여 온 사정하에서는 위 공소사실의 범위내인 제조의 방조를 인정하여도 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 아니하므로 공소장변경없이 방조사실을 인정할 수 있다.
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헌법재판소 2001. 3. 15. 선고 2001헌가1,2,3(병합) 전원재판부

1.`파산관재인의 선임 및 직무감독에 관한 사항`은 대립당사자간의 법적 분쟁을 사법적 절차를 통하여 해결하는 전형적인 사법권의 본질에 속하는 사항이 아니며, 따라서 입법자에 의한 개입여지가 넓으므로, 그러한 입법형성권 행사가 자의적이거나 비합리적이 아닌 한 사법권을 침해한다고 할 수 없다.
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대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1718 판결

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대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도4085 판결

[1] 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있는 것이므로, 적용법조의 기재에 오기나 누락이 있는 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없고, 법원으로서도 공소장 변경의 절차를 거침이 없이 곧바로 공소장에
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대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결

[1] 살인죄에 있어서의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 소위 미필적 고의로서 살인의 범의가 인정된다.
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대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5304 판결

[1] 불고불리의 원칙상 검사의 공소제기가 없으면 법원이 심판할 수 없는 것이고, 법원은 검사가 공소제기한 사건에 한하여 심판을 하여야 한다.
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고등군사법원 2007. 5. 29. 선고 2007노3 판결

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대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도7260 판결

강간치상으로 공소가 제기되었다고 하더라도 준강제추행죄는 강간치상죄의 공소사실과 동일성이 인정되고 공소제기된 범죄사실에 포함되어 충분히 심리되었으므로 별도의 공소장변경절차 없이 준강제추행죄를 인정할 수 있다고 한 사례.
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대법원 1967. 4. 18. 선고 67도113 판결

농가 대여양곡을 대여기준에 위배하여 대여한 행위에 대하여는 특별법인 농가대여양곡법(폐) 을 우선 적용할 것이고 일반법인 형법을 적용할 것이 아니다.
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대법원 1999. 11. 9. 선고 99도2530 판결

[1] 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반 행위나 청탁의 유무 및 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다 할 것이고, 따라서 뇌물죄에서 말하는 `직무`에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담
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대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결

가. 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다.
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대법원 1990. 12. 7. 선고 90도1283 판결

가. 도로교통법 제2조 제15호는 『원동기 장치 자전거라 함은 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 2륜자전거 중 내무부령이 정하는 차를 말한다』고 규정하였고 자동차관리법 제3조, 동법시행규칙 제2조에 의하면 배기량 50cc 미만의 것은 원동기장치자전거에 포함되지
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대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결

[1] 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하지만, 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익 여부는 그 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고
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대법원 1962. 6. 28. 선고 62도66 판결

가. 어느 범죄사실이 일반법과 특별법의 해당하는 경우라 하여도 검사가 형이 경한 일반법의 적용을 청구하고 있는 이상 법원은 형이 중한 특별법을 적용 처단할 수 없는 것인바 검사가 국가보안법의 적용을 청구한 경우에 법원으로서는 그보다 형이 중한 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령을 적용하여 처단할 수는 없다.
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대법원 1994. 11. 11. 선고 94도2349 판결

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3(도주차량운전자의 가중처벌) 제1항 소정의 죄는 형법 제268조의 죄(업무상과실치사상죄)를 범한 당해 차량의 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때에 성립하는 것으로서 업무상과실치사
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대법원 1982. 6. 22. 선고 82도938 판결

가. 법원이 동일한 공소 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수죄로 인정하였다고 하여도 이는 다만 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 불과할 뿐이지 소추 대상인 공소사실과 다른 사실을 인정할 것이라고 보기 어렵고, 또 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없다고 하겠으므로 불고불리의 원칙에
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대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3074 판결

피고인이 거래처로부터 돈을 수금하였다는 기본적 사실이 동일한 이상, 이를 수금하여 보관하던중 횡령하였다고 하여 업무상 횡령으로 공소제기하였다가 다시 일부는 횡령, 일부는 수금권한이 없는데도 있는 것처럼 가장하고 수금하여 이를 편취하였다고 사기로 공소장변경을 하였다가, 다시 사기죄명을 철회하는 공소장변경을 하였다고 하여도 이는 동일한 기본적
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대법원 1987. 7. 21. 선고 87도546 판결

가. 상호신용금고의 대표이사가 제3자에게 이익을 취득하게 하고 신용금고에 손해를 가할 것을 인식하면서 업무상의 임무에 위배하여 별다른 담보를 취득함이 없이 변제자력이 불충분한 제3자에게 장기간에 걸쳐 계속적으로 불성실한 대출을 한 때에는 포괄하여 상호신용금고법 제39조 제1항 제2호에 규정된 배임죄로 처단하여야 한다.
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대법원 1990. 3. 13. 선고 89도2360 판결

가. 환송판결 후의 새로운 증거에 의한 사실인정이어서 환송판결의 기속력을 벗어난 것이 아니라고 본 사례
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이창섭

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