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논문 기본 정보

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저널정보
한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제22권 제1호
발행연도
2020.1
수록면
113 - 146 (34page)

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검사는 공소사실을 특정하여 공소를 제기해야 하는데, 형사소송법 제298조에 따라 공소사실의 동일성을 해하지 않는 범위 내에서는 공소장변경이 가능하다. 공소장변경과 관련하여서는 공소장변경의 한계로서 ‘공소사실의 동일성’의 의미, 공소장변경의 한계를 둘러싸고는 다수의 판례와 많은 연구가 있었지만, 작위와 부작위 간 공소장변경에 대하여는 실무상 많은 문제를 야기하고 있음에도 불구하고 연구가 많지 않았다. 작위와 부작위 간 공소장변경과 관련하여서는 먼저, 작위와 부작위의 구별기준이 문제되는데, 대법원은 작위와 부작위의 구별이 문제되는 경우 원칙적으로 작위로 보아야 한다는 입장을 취하고 있다. 그러나, 형법상 작위와 부작위는 행위 자체가 아닌 구성요건 해당 여부를 기준으로 해야 한다는 점에서 규범적인 평가를 통해 구별해야 한다. 그렇다면, 작위범으로 기소한 공소사실을 부작위로 변경할 경우 공소장 변경이 가능한가? 공소장변경은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 가능한데, ‘기본적 사실동일설’에 의할 때, 작위와 부작위는 동일한 범행 방법 내지 행태를 두고 법적인 평가 기준을 달리 보는 것에 불과하므로, 공소사실의 동일성 자체는 인정된다고 볼 여지가 크다. 보다 중요한 문제는, 작위의 범죄사실을 부작위로 인정함에 있어 공소장변경의 절차를 거치지 않아도 되는지 여부이다. 대법원은 축소사실을 인정하는 경우나, 법률적 평가만을 달리하는 경우에는 공소장변경이 필요하지 않다는 입장인데, ‘보라매병원’ 사건에서 항소심은 공소장변경 없이 작위범을 부작위범으로 인정했다고 하더라도 피고인의 방어권 보장에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없어 위법하지 않다고 판시하기도 하였다. 그러나, 부작위가 갖는 독자적인 형법적 의미 및 ‘보증인지위’와 ‘행위정형의 동가치성’이라는 추가 구성요건을 요구한다는 점을 감안할 때, 작위의 공소사실을 공소장변경 없이 부작위로 인정하는 것은 피고인의 방어권을 지나치게 제약하여 법치국가적 측면에서 허용된다고 보기 어렵다.
#The amendments to bill of indictment #Omission #The status of the guarantor #Equivalence of act #The right to defense of defendant

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김성돈 / 2013 / 형법총론 / 성균관대학교 출판부 google schola 김성돈 / 2019 / 형법각론 / 성균관대학교 출판부 google schola 서보학 / 2014 / 새로쓴 형법총론 / 박영사 google schola 김일수 / 2018 / 새로쓴 형법각론 / 박영사 google schola 배종대 / 2016 / 형법총론 / 홍문사 google schola

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