의식불명환자의 혈액 또는 소변의 채취 및 이용의 적법성

박흥모

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박흥모

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第49卷第2號通卷第60號

발행연도: 2009.2

수록면: 1 - 34 (34page)

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피의자의 혈액이나 소변은 음주운전이나 마약투약 혐의를 입증할 수 있는 중요한 자료가 된다. 그러나 형사소송법은 이러한 혈액이나 소변을 채취하는 수사방법에 대하여 명문의 규정을 두고 있지 않으며, 도로교통법에서는 음주측정의 한 가지 방법으로서 운전자의 동의를 전제로 한 혈액 채취를 허용하고 있다. 그러나 음주운전 피의자가 교통사고나 다른 사고로 인하여 의식불명상태에 있는 경우에는 위와 같은 동의가 불가능하며, 이러한 경우에 「수사기관은 법관의 영장을 발부받아 피의자의 혈액이나 소변을 채취할 수 있으며, 이러한 수사방법은 강제수사의 일종이다」고 설명되고 있다. 그러나 음주운전 피의자의 혈중 알코올 농도는 시간당 0.015%씩 분해되기 때문에 법관의 영장에 의한 혈액채취가 실기한 수사방법이 될 수도 있다. 이러한 사정 등으로 인하여 의식불명상태에 있는 피의자의 혈액이나 소변이 ‘그 환자의 동의나 법관의 영장 없이’ 채취되어 수사에 이용되는 경우가 있다. 즉 ① 수사기관이 의식불명환자를 치료하고 있는 의사에게 “감정에 필요한 혈액이나 소변을 채취하여 달라”고 요청하고, 이러한 요청에 따라 법관의 영장이나 환자의 동의 없이 혈액이나 소변이 채취되어 수사에 이용되는 경우 ② 수사기관이 의식불명환자를 치료하고 있는 의사에게 “치료목적으로 채취한 환자의 혈액이나 소변을 달라”고 요청하고, 이러한 요청에 따라 치료목적으로 채취된 혈액이나 소변이 법관의 영장이나 환자의 동의 없이 수사기관에 제공되어 수사에 이용되는 경우 등이다. 더 나아가 ③ 수사기관이 감정할 것이라는 의도를 알리지 않은 채 피의자의 신체로부터 배설 또는 배출된 소변이나 머리카락을 채취하여 수사에 이용하는 경우 역시 법관의 영장이나 피의자의 동의 없이 소변을 채취되는 경우에 해당한다 할 것이다. 본고에서는 위와 같은 각각 경우에 대한 우리나라와 일본의 판례 및 학설을 정리한 다음, 헌법상의 개인정보자기결정권과 의료관계법령을 중심으로 그 위헌성 및 위법성을 검토하였으며, 그 검토결과는 「법관의 영장이나 환자의 동의 없이 수사에 필요한 혈액이나 소변을 채취하는 의사의 행위는 의료법상의 진료행위에 해당하지 않을 뿐만 아니라 환자의 자기결정권을 침해하는 것으로서 위법한 것이며, 수사목적이었든 치료목적이었든 채취한 혈액이나 소변을 수사기관에게 교부하는 의사의 행위 및 이렇게 교부받은 혈액이나 소변이 담고 있는 환자의 개인정보를 추출하여 수사에 이용하는 수사기관의 행위 모두 헌법상의 기본권인 환자의 개인정보자기결정권을 침해하는 것이 된다」할 것이다. 이러한 점에서 「경찰관이 간호사로부터 진료목적으로 채혈된 피고인의 혈액 중 일부를 주취운전 여부에 대한 감정을 목적으로 제출받아 압수한 경우, 그 압수절차가 피고인 또는 피고인의 가족의 동의 및 영장 없이 행하여졌다고 하더라도 적법절차를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다」고 판시한 대법원 1999. 9. 3. 선고 98도968 판결은 다시 검토되어야 한다.
한편 본고의 검토범위는 위와 같은 수사방법들의 헌법과 법률에의 합치여부이며, 헌법과 법률에 위반하여 수집된 증거의 증거능력여부문제는 검토대상에서 제외하였다. 즉 대법원 판결에 의하면 「헌법과 법률에 위반하여 수집된 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의를 실현하려고 하는 헌법과 형사소송법의 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다 (대법원 2007.11.15. 선고 2007도 3061 전원합의체 판결)」는 것이어서, 본고에서 위 대법원 판결이 판시한 ‘예외적인 사정’에 대한 해당여부를 구체적으로 검토하기에는 그 범위가 너무 방대해지기 때문이다.

The blood and urine of a suspect are the important evidence to prove his drunk driving or drug-intake. The Criminal Procedure Code, however, does not have any written provisons about the methods collecting blood and urine, only in the Road Traffic Act, it is required to ger the consent of driver in collecting a blood sample for checking alcohol level.
In the case of a drunken-driving suspect in a coma through car accidents or others, it is impossible to get his consent, so it is generally accepted that investigation authorities could take the suspect's blood and urine on the condition that the warrant be issued. It is a Sort of compulsory investigation. But there is another problem. Because the Blood Alcohol Concentration(BAC) gets disintegrated 0.015% per hour, it is too late to take a suspect's blood and urine for investigation on drunk driving after issuance of a warrant. Considering it, the investigation authorities are used to collect the blood and urine of the unconscious suspect without his consent or the warrant from judge. That is, ① The investigation authorities ask the doctor to collect the patient's blood and urine for investigation, so that the blood and urine are collected without consent or a warrant. ② The investigation authorities ask the doctor to hand over the blood and urine already collected for treatment to them, so that they are handed over to the investigation authorities without concent of the patient or the warrant from judge. Furthermore, ③ The investigation authorities collect the blood and urine evacuated from the suspect's body hiding the intention of investigation, it is also the case using the blood and urine without the suspect's consent or the warrant.
This Article analyzes 1) the cases and theories on the above case in Japan and Korea 2) its' Unconstitutionality and Illegality under the right to the personal information self-determination and the Codes related to medical services.
This article argues 1) The doctor's behavior to collect the blood and urine of suspect in a coma without the warrant from judge or the consent of patient does not fall under the "treatment" in the Codes relating medical services, at the same time, it violates the right to self-determination on personal information of patient. So it should not be permitted. 2) For the purpose of treatment or investigation, the doctor's behavior to deliver over the unconscious suspect's blood and urine already collected to investigation authorities and the investigation authorities' behavior to use the personal information from the patient's blood and urine for investigation, both violate the right to self-determination on his personal information under the Constitution. So it also should not be permitted.
In this point of view, the Supreme Court Decision 98Do968 delivered on Sept. 3, 1999. should be reconsidered, which ruled that despite the fact that the police officer confiscated some of the defendant's blood already collected for treatment from the nurse for the purpose of investigating the defendant drunken driving, there was no illegality even though the confiscating procedure was performed without the consent of the patient or his family or the warrant from the judge.

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1. [단행본] - 권영성 / 2008 / 헌법학원론 / 법문사

2. [단행본] - 김일수 / 2007 / 형법각론 / 박영사

3. [단행본] - 배종대 / 2007 / 형법각론 / 홍문사

4. [단행본] - 배종대 / 2006 / 형사소송법 / 홍문사

5. [단행본] - 배종대 / 2008 / 신형사소송법 / 홍문사

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