상표의 사용개념에 대한 입법론적 고찰

조영선

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조영선

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 通卷第105號

발행연도: 2008.8

수록면: 128 - 157 (30page)

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우리나라는 비교법적으로 상표의 사용개념에 관하여 상표법에 별도의 정의규정을 두고 침해로 인한 민ㆍ형사상의 책임, 불사용취소 등에 그 개념을 통일적으로 사용하는 입법유형에 속한다. 그럼에도 현행 상표법의 상표사용개념 규정은 지나치게 낡고 빈약하여 현실을 충분히 규제할 수 없고 서비스표의 사용행위에 대하여는 입법적 공백이 심각하다. 위와 같은 입법의 미비는 실무에서 ‘간판ㆍ표찰ㆍ광고’, ‘전시ㆍ반포’의 개념을 부자연스럽게 확대해석하거나 상표법 대신 부정경쟁방지법을 적용하여 사안을 해결하는 바람직하지 못한 경향을 낳았으며, 상표 침해행위에 엄한 형사벌이 부과되는 점에 비추어 죄형법정주의에 반할 우려도 있다. 이를 극복하기 위하여 가급적 상표 사용개념에 관한 정의규정을 명확하고 구체적으로 개정할 필요가 있으며, 그 개정내용에는 인터넷에서 전자정보재가 네트워크를 통해 유통되는 것과 관련하여 종래의 ‘인도ㆍ양도’를 대체할 수 있는 개념, 온라인 상에서의 상표나 서비스표의 광고적 사용을 규율할 수 있는 개념을 각 포함시킬 필요가 있고, 서비스표의 다양한 사용행태를 유형화하여 규정할 필요가 있다. 상표법에 상표 사용개념을 구체적으로 규정함으로써 얻는 효과에는 이율배반적 측면이 있으므로 상표법에는 다소 추상적인 정의규정을 두고 그 구체적인 내용은 하위법령에 위임입법하여 상표 사용 현실의 변화에 따른 개정 필요에 탄력적으로 대응할 수 있도록 함이 상당하다. 아울러, 근래 미국을 중심으로 상표의 침해적 사용 판단에 있어 ‘수요자의 오인ㆍ혼동’이라는 ‘결과’에 치중해 오던 종래 판례법의 태도를 비판하면서 상표적 ‘사용’여부를 그 자체로 엄격히 판단해야 한다는 ‘상표 사용론(Trademark use theory)’이 유력히 대두되고 있는바, 상표의 사용개념을 명확하고 엄격히 정립할 필요가 있는 우리의 현실을 고려할 때 위와 같은 논의는 시사하는 바가 크다.

In comparative law’s aspect, Korean trademark law is categorized as a type that general provisions define trademark use notions and are applied consistently in various cases. Nevertheless, the definition is too old and meager to regulate new types of trademark use emerging recently. It keeps silence about service mark use as well. This caused courts to interpret the concepts of ‘sign board’, ‘tag’, ‘advertisement’, ‘display’ and ‘distribution’ in trademark law excessively wide. It also provoked the undesirable practice that courts tend to apply unfair competition law rather than trademark law as they believe the ambiguity of trademark use in unfair competition law confers safe harbor from mistake. Most of all, these kinds of practice can be against the principle of ‘No crime, no punishment without a previous penal law’ as trademark infringement is felony in Korean trademark law.
To get this over, the provision needs to be amended as clearly and definitely as possible to encompass various types of trademark uses. New provision ought to cover trademark use on the internet and various kinds of service mark uses. It is a kind of antinomy to enact trademark use in detailed format. Therefore, providing trademark use concepts rather inclusively in the act and detailing those in regulations to meet needs of flexibility and timely revision may be a reasonable alternative.
Recently, the Trademark use theory is getting influence rapidly in the U.S., which criticizes the case law focusing on consumer confusion rather than trademark use itself in determining infringement. The theory emphasizes that trademark use is the prerequisite of infringement and the use itself should be reviewed firstly and strictly than consumer confusion as consequence. This discussion is worthy enough to attend considering our search to amend the provision of trademark use notion.

#상표 #서비스표 #사용 #간판 #표찰 #광고 #전시 #반포 #정보재 #도메인네임 #메타태그 #키워드셀링 #팝업 #trademark use #trademark #service mark #use #sign board #tag #advertisement #display #distribution #domain name #metatag #keyword selling #pop up #contextualism

논문요지
Ⅰ. 序言
Ⅱ. 상표의 사용개념에 대한 각국의 입법 태도
Ⅲ. 미국 등에서의 새로운 논의 동향 : 상표 사용론(Trademark use theory)
Ⅳ. 상표의 사용개념에 관한 우리 상표법의 문제점(개정의 필요성)
Ⅴ. 결론 : 상표법 제2조 제1항 제6호의 개정 방향
〈참고문헌〉
〈Abstract〉

참고문헌 (29)

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1. [학술지(정기간행물)] - 윤선희 / 2006 / 표의 사용에 관한 연구 / 산업재산권법 (20)

2. [학술지(정기간행물)] - 나종갑 / 2006 / 미국법상 상표침해의 형사책임 / 지식재산 96

3. [단행본] - 송영식 / 2001 / 지적소유권법(하) / 육법사

4. [단행본] - 조영선 / 2004 / 미국 판례법상 상표의 오인ㆍ혼동 판단 / 법조

5. [단행본] - 최순용 / 2004 / 사이버상 표장의 보호, 사이버지적재산권법 / 법영사

이 논문과 연관된 판례 (16)

대법원 1995. 5. 9. 선고 94도3052 판결

가. 서비스표가 등록되면 비록 등록무효사유가 있다고 하더라도 심결에 의하여 그 등록이 무효로 선언되어 확정되기까지는 등록서비스표로서의 권리를 그대로 보유한다.
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대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1637 판결

[1] 상표는 특정한 영업주체의 상품을 표창하는 것으로서 그 출처의 동일성을 식별하게 함으로써 그 상품의 품위 및 성질을 보증하는 작용을 하며, 상표법은 이와 같은 상표의 출처 식별 및 품질 보증의 기능을 보호함으로써 당해 상표의 사용에 의하여 축조된 상표권자의 기업신뢰이익을 보호하고 유통질서를 유지하며 수요자의 이익도 보호하는 것이므로,
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대법원 1995. 11. 7. 선고 94도3287 판결

가. 구 부정경쟁방지법(1991.12.31. 법률 제4478호로 개정되기 전의 것) 제1조에서는 "이 법은 부정한 수단에 의한 상업상의 경쟁을 방지하여 건전한 상거래의 질서를 유지함을 목적으로 한다"고 규정하고 있고, 그 제2조 제5호에서는 "타인의 상품을 사칭하거나 상품 또는 그 광고에 상품의 품질, 내용, 제조방법, 용도 또는 수량의 오
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대법원 2003. 2. 14. 선고 2002후1324 판결

[1] 타인의 등록상표와 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처 표시를 위한 것이 아니라 순전히 의장적으로만 사용되는 등으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없다.
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대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다4487 판결

[1] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(이하 `부정경쟁방지법`이라 한다) 제2조 제1호의 `국내에 널리 인식된 상표·상호`라 함은 국내 전역에 걸쳐 모든 사람들에게 주지되어 있음을 요하는 것이 아니고 국내의 일정한 지역적 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하다.
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대법원 1999. 4. 23. 선고 97도322 판결

[1] 구 부정경쟁방지법 제15조의 규정은 상표법 등에 구 부정경쟁방지법의 규정과 다른 규정이 있는 경우에는 그 법에 의하도록 한 것에 지나지 아니하므로, 상표법 등 다른 법률에 의하여 보호되는 권리일지라도 그 법에 저촉되지 아니하는 범위 안에서는 구 부정경쟁방지법을 적용할 수 있다.
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서울지방법원 2004. 1. 30. 선고 2002가합29744 판결

도메인 이름 `webplus.com`은 `WEB＋`라는 상표를 사용하는 상표권자의 상표와 유사하고, 위 도메인 이름의 등록인이 도메인 이름에 대한 권리 또는 정당한 이익을 가지고 있지 아니하며 또한 위 도메인의 이름을 부정한 목적으로 등록 및 사용하고 있으므로, 위 상표권자는 인터넷주소 관리기구인 ICANN(The Internet Corpo
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서울지방법원 2004. 1. 15. 선고 2003가합24685 판결

[1] 등록상표와 동일·유사한 도메인 이름을 등록한 후 웹사이트를 개설하여 등록상표의 지정상품과 동일·유사한 상품을 판매하는 경우에는 그 웹사이트 내에 등록상표를 직접 표시하거나 그 상표와 연관이 있는 듯한 표시를 하지 아니하더라도 등록상표와 동일하거나 유사한 도메인 이름에 이끌려 그 웹사이트를 방문한 수요자들로서는 그 웹사이트에서 판매하는
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대법원 1996. 5. 13.자 96마217 결정

[1] 등록상표인 경우에 상품의 효능, 용도 등을 표시하는 기술적 상표라고 하더라도 그 사정만으로 곧바로 그와 동일, 유사한 상표에 대하여 상표권의 효력이 미치지 않는 것은 아니고, 상품의 효능, 용도 등을 `보통으로 사용하는 방법으로 표시하는` 상표에 대하여서만 그 효력이 미칠 수 없다고 보아야 하므로, 등록된 기술적 상표의 상표권이
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대법원 2007. 10. 12. 선고 2007다31174 판결

[1] 서비스표의 침해가 인정될 수 있으려면 서비스표의 사용이 전제되어야 할 것인데, 상표법상 `상표의 사용’이라 함은 상표법 제2조 제1항 제6호 각 목 소정의 행위를 의미하는 것인바, 어떤 표지의 사용이 여기에 해당하기 위해서는 사회통념상 수요자에게 상품의 출처를 표시하고 자기의 업무에 관계된 상품과 타인의 업무에 관
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부산지방법원 2007. 7. 5. 선고 2005가합23134 판결

[1] 상표법 제51조 제1항 제1호에서 규정하는 `자신의 상호를 보통으로 사용하는 방법’이라 함은 상품의 거래, 광고·선전이나 상품 자체에 관하여 상품거래 사회에서 보통 행하여지는 방법으로 자기의 상호를 기재하여 사용하는 경우를 말하므로 일반의 주의를 끌 만한 서체나 도안으로 표시하는 경우에는 이에 해당하지 아니하고,
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대법원 2007. 6. 14. 선고 2006도8958 판결

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대법원 2003. 7. 8. 선고 2001도1335 판결

[1] 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 제5조 제1항에 의하여 삭제, 현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호 참조) 소정의 `공연히 전시`한다고 함은, 불특정·다수인이 실제로 음란한 부호·문언·음향 또는 영상을 인식할 수 있는 상태
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대법원 2004. 10. 28. 선고 2003후2027 판결

[1] 타인의 등록상표와 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처 표시를 위한 것이 아니라 순전히 의장적으로만 사용되는 등으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 권리범위에 속하지 않는다.
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대법원 2000. 5. 12. 선고 98다49142 판결

[1] 저명한 상품표지와 동일·유사한 상품표지를 사용하여 상품을 생산·판매하는 경우 비록 그 상품이 저명 상품표지의 상품과 다른 상품이라 하더라도, 한 기업이 여러 가지 이질적인 산업분야에 걸쳐 여러 가지 다른 상품을 생산·판매하는 것이 일반화된 현대의 산업구조에 비추어 일반 수요자들로서는 그 상품의 용도 및 판매거래의 상황 등에 따라 저명
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대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다57709 판결

[1] 도메인 이름의 요부가 저명한 등록상표와 동일하기는 하나, 상표법에서 규정하는 상표권 침해행위가 되기 위해서는 타인의 등록상표와 동일한 상표를 그 지정상품과 유사한 상품에 사용하거나, 타인의 등록상표와 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 행위가 있어야 하는데, 위 도메인 이름하에 운용되는 웹사이트에서 등록상표
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