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한국법학원 저스티스 저스티스 通卷 第68號
발행연도
2002.8
수록면
276 - 290 (15page)

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우리나라의 다수설과 판례에 의하여 포괄일죄로 평가받는 상습범의 범죄사실에 대한 공판심리중에 그 범죄사실과 동일한 습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 범죄사실이 추가로 발견된 경우의 처리방안은 실체법과 절차법 양자에 걸쳐 매우 어려운 문제점들을 내포하고 있다. 최근 대법원은 대상판례 및 참조판례에서 ① 포괄일죄의 일부에 대하여 공소가 제기된 후 이와 동종의 범죄사실이 추가로 발견된 경우에는 검사는 공소장변경절차에 의하여 그 범죄사실을 추가할 수 있으나, ② 포괄일죄(상습범)의 중간에 동종의 죄에 관한 유죄의 확정판결이 있는 경우에는 확정판결 전후의 각 사건은 전후로 분리되어 서로 동일성이 없는 별개의 범행으로 평가해야 한다고 하였다. 이 평석은 이러한 판례의 태도에 대하여 이론적으로 제기 될 수 있는 아래의 두 가지 문제를 검토하였다.
첫째, ①의 경우에 검사가 공소장변경신청을 하지 않고 추가기소를 하였다면 법원은 어떻게 처리하는 것이 바람직한가? 이는 원칙론에 따라 공소기각을 해야 할 것이 아니라, 현실적인 구제의 필요성과 이론적인 문제점 등을 검토해볼 때 추가기소 부분을 공소장변경의 신청이 있는 것으로 취급하여 실체판단을 선고하는 것이 타당하다. 이 경우 공소장변경은 소송행위의 해석에 의하여 공소장변경으로 의제된다는 견해(공소장변경의제설)보다는, 법정에서 검사의 석명이 있는 때에 공소장변경으로 인정하는 견해(석명후판단설)가 보다 더 타당하다고 보았다.
둘째, ②의 경우에 실체법상 일죄로 평가되는 일련의 범행들이 그 중간의 확정판결로 인하여 실체법상의 별개의 범죄로 구분된다면 그 이론적 근거는 어디에서 찾아야 하는가? 만약 포괄일죄의 중간에 있는 확정판결이 기판력의 효력만 차단시키는 소송법적 효과만 부여한다면, “실체법상의 일죄는 소송법상으로 항상 한 개의 사건이다”라는 기본원칙에 어긋나기 때문에 실체법적 해결방안을 모색해 보았다. 이를 위하여 상습범의 일죄성 요건으로 ‘단일한 고의’라는 구성요건의 주관적 요소를 내세웠다. 이에 따라 확정판결후의 행위자의 행위는 비록 포괄일죄의 객관적 요건을 구비하고 있더라도 행위자에게 새로운 결의가 있기 때문에 ‘단일한 고의’라는 주관적 요건이 결격된 것이므로 일죄라고 평가해서는 안된다. 요컨대, 확정판 결후의 행위부분은 확정판결전의 행위부분과 독자적인 성격을 가진 행위로 해체되어 두 부분은 포괄일죄가 될 수 없고 독자적인 범죄를 구성하는 것으로 보아야 한다. 이러한 이론구성은 실체법상의 죄수와 소송법상의 죄수관계의 원칙론을 고수하면서도 기판력의 효력범위를 제한함으로써 실질적 정의의 관념에 부합되는 결론이라고 생각한다.
#포괄일죄 #상습범 #추가기소 #공소사실의 동일성 #공소장변경 #기판력의 시간적 한계 #단일한 고의 #확정판결에 의한 사건의 분리

목차

판례평석요지
[사실관계]
[소송경과]
[원심판단의 요지]
[대법원 판결요지]
[판결요지]
[연구]

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