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이 글은 일부기소를 둘러싼 쟁점들을 검토하고, 판례의 입장을 분석 및 비판하고 있는데, 결론은 아래와 같다.
일부기소가 친고죄와 관련되어있는지 여부에 관계없이 일부기소에 대해서는 그 적법성을 인정하여 유·무죄판결을 하는 것이 옳다고 본다. 성범죄가 친고죄가 아닌 현행법에서는 일부기소에 대해 공소기각판결을 할 필요성이 크지 않게 되었고, 피고인의 입장에서는 공소장변경을 통해 ‘하나의 사건’으로 한 번의 절차에서 처리될 수 있는 기회를 가지면서도 같은 범위에서 일사부재리효력도 누릴 수 있기 때문이다.
문제는 판례가 심판대상의 단계에서 밝혀졌다면 ‘하나’로 처리하였을 사건을 일죄를 해체하거나 상상적 경합을 부정하는 방법을 통해서 별개의 사건으로 분리하여 일사부재리효력을 부정하고 있다는 것이다. 이는 피고인에게 불리한 것이다. 이는 형벌권의 주체인 국가가 감당해야 할 수사기관의 내부적 문제 내지 형사사건처리절차의 문제를 피고인을 이중처벌하는 것으로 해결하는 것이다. 국회가 새로운 범죄구성요건을 신설하는 것이 입법적 범죄화라면, 법원이 하나의 사건을 해체시켜 일사부재리효력을 부인함으로써 새로운 처벌을 가능하게 하는 것은 사법적 범죄화이다.
판례의 이런 입장은 심판대상의 범위 또는 기판력의 범위와 일사부재리효력의 범위가 불일치할 수 있다고 보는 것인데, 이는 공소불가분원칙과 공소장변경제도를 통해서 심판대상의 범위와 공소장변경의 범위 및 확정재판의 효력범위 그리고 일사부재리효력의 범위를 모두 일치시킴으로써 ‘피고인 보호’와 ‘형사정의 실현’의 조화와 균형을 추구하고 있는 현행 형소법의 체계에도 부합하지 않는다.
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