전자(디지털) 증거 수색의 제한   - 대법원 2021. 10. 14. 선고 2021도2485 판결

김영미

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김영미 (법무연수원 용인분원)

저널정보: 한국형사판례연구회 형사판례연구 형사판례연구 제32권

발행연도: 2024.7

수록면: 419 - 446 (28page)

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디지털 증거에 대한 압수수색은 일반 유체물의 압수수색과 상당히 다르다고 볼 수 밖에 없다. 아주 작은 매체에도 너무나 많은 정보가 담겨져 있기 때문에 사생활의 비밀과 자유, 별건 수사의 문제점이 부각될 수 밖에 없다. 그동안 법원은 영장 별지를 통해 범죄사실과 관련된 것만을 압수해야 하며, 일단 압수한 것이라 할지라도 범죄사실과 관련되지 아니한 것은 삭제, 반환 등을 하여야 한다는 것을 명시하고, 참여권 보장을 통해 광범위한 수색과 압수가 이루어질 것에 대한 제한을 하였다. 여기서 한발 더 나아가 2023년 법원이 제시한 (현재는 시행 여부가 불분명해진 상태이나, 언제든 다시 논의가 이루어질 가능성이 높은) 형사소송규칙 개정안에 의하면 ‘분석에 사용할 검색어, 검색대상기간 등 집행계획’을 압수수색영장에 기재하도록 하였다. 대상 판결은 여기서 더 나아가 ‘법원에서 직접 검색어를 지정하여’ 수색을 제한한 것으로 볼 수 있다. 수색의 제한을 하는 핵심은 결국 광범위한 수색을 허용하여 별건의 증거를 발견하고 추가 압수수색영장을 통해 적법성을 확보하는 경우 별건 수사는 무한 반복된다는 우려 때문일 것이다. 미국 법원은 종종 ‘수사기관의 선의(good faith)’를 중시하는 판단을 하고 있다. 대상 판결에서 우리 법원이 ‘수사기관이 악의적으로 영장 제한을 위반’하였다고 한 부분도 이와 같은 맥락이라 보인다. 대상 판결에서 수사기관이 영장 제한을 의도적으로 위반한 것은 사실로 보인다. 한편으로는 법원 또한 이 사건에서 키워드 제한으로 수색을 불합리하게 제한하였다는 비판을 면할 수 없다할 것이다. 또한 이러한 사전규제의 시도가 법원이 우려하는 사생활의 비밀과 자유 등에 과연 효과적인 대처 방안인지도 진지한 재검토가 필요해 보인다. 대상 판결에서 수색어를 제한한 것이 영장 범죄사실과 무관한 범죄사실을 볼 수 없게 하는데 그치지 아니하고 영장 범죄사실의 증거조차 발견할 수 없게 하였다는 점에 있기 때문이다. 포렌식은 현장에서의 직관이 매우 필요한 영역이다. 키워드 몇 개로 수색을 다 할 수 있다고 생각하는 것은 전자 정보의 특성을 간과한 것이라 할 것이다. 전자 정보는 문서가 아니기 때문에 함께 있는 메타데이터 등을 결합해서 보아야 하고(작성을 누가 한 것인지, 언제 열람했는지, 어떤 경로를 통해 파일을 받았는지 등 분석이 필요하다), 은닉과 삭제 등을 꼼꼼이 살펴보아야 증거에 다가갈 수 있는 것이다. 전자 정보의 특성으로 인하여 (일견) 광범위한 수색은 인정될 수 밖에 없는 것이며, 그 수색으로 인해 영장 범죄사실과 전혀 무관한 별건 범죄사실의 발견에 대해 어떻게 대처할 것인가가 더 중요한 문제라 할 것이다. 수사기관과 사법부 모두 범죄의 중대성, 비례의 원칙을 고민하고 국민의 법감정, 상식과 경험칙에 입각한, 정의와 형평에 맞는 기준에 대한 끊임없는 고민이 필요하다할 것이다. 그리고 이를 어떻게 제도로서 구현해나가야 할 것인가는 보다 깊은 논의와 토론이 필요하다 할 것이다. 실체진실 발견을 통한 정의 구현은 양보할 수 없는 형사사법의 중요한 한 축이기 때문이다. 적법절차 속에서 이를 구현해 낼 수 있는 최선의 방안을 고민할 필요가 있다.

It is inevitable that search and seizure of digital evidence is quite different from search and seizure of general physical objects. In the meantime, the court stipulated that only items related to the crime should be confiscated through an appendix to the warrant, and that even if once confiscated, anything not related to the crime should be deleted or returned, and that extensive search and seizure was allowed by guaranteeing participation rights. There were restrictions on what could be done. Going one step further, according to the revised criminal procedure rules proposed by the court in 2023 (currently unclear as to whether they will be implemented, but highly likely to be discussed again at any time), 'execution plan including search terms to be used for analysis, search target period, etc.' It was ordered to be recorded in the search and seizure warrant. The target ruling can be seen as going further than this and restricting searches by ‘designating search terms directly from the court.’ The key to restricting searches may ultimately be the concern that if a wide-ranging search is allowed to discover evidence in a separate case and secure legality through additional search and seizure warrants, the separate investigation will be repeated indefinitely. U.S. courts often make decisions that value the ‘good faith of the investigative agency.’ The part in the target ruling in which our court stated that ‘the investigative agency maliciously violated warrant restrictions’ appears to be in the same context. In the target ruling, it appears to be true that the investigative agency intentionally violated warrant restrictions. On the other hand, the court also cannot avoid criticism that it unreasonably limited the search by keyword restrictions in this case. In addition, it seems necessary to seriously reexamine whether these attempts at prior regulation are truly an effective way to deal with the secrecy and freedom of private life that the court is concerned about. This is because the limitation of search words in the target ruling not only prevented the viewing of crime facts unrelated to the warrant crime, but also prevented the discovery of evidence of the warrant crime. Forensics is an area that greatly requires intuition in the field. Thinking that a search can be done with just a few keywords would be to overlook the characteristics of electronic information. Since electronic information is not a document, it must be viewed by combining metadata (requires analysis such as who wrote it, when it was viewed, through what route the file was received, etc.), and carefully inspects for concealment and deletion. You have to see to get closer to the evidence. Due to the nature of electronic information, a wide-ranging search (at a glance) cannot but be accepted, and a more important issue is how to deal with the discovery of separate crimes that are completely unrelated to the warranted crime due to the search. Both investigative agencies and the judiciary will need to consider the seriousness of the crime and the principle of proportionality, and constantly consider standards for justice and equity based on the public's legal feelings, common sense, and empirical rules. And how to implement this as a system will require more in-depth discussion and debate. This is because the realization of justice through discovery of the substantive truth is an important axis of criminal justice that cannot be compromised. There is a need to consider the best way to implement this within due process.

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