동의에 의한 수색에 관한 연구

김기호

doi:http://dx.doi.org/10.22397/wlri.2024.40.2.41

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김기호

저널정보: 원광대학교 법학연구소 원광법학 원광법학 제40권 제2호

발행연도: 2024.6

수록면: 41 - 59 (19page)

DOI: http://dx.doi.org/10.22397/wlri.2024.40.2.41

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수색은 물건 또는 사람을 발견하기 위하여 일정한 장소나 물건, 사람의 신체에 대해 행하는 강제처분이다. 헌법은 수색에 관하여 적법절차와 영장주의를 천명하고 있다. 형사소송법은 헌법의 정신을 이어받아 수색이 적법한 절차와 방식에 따라 이루어질 수 있도록 적법절차와 영장주의를 규정하고 있고, 예외적으로 영장 없이 이루어 질 수 있는 수색에 관하여 규정하고 있다. 동의에 의한 수색을 허용하는 명문의 규정은 없으나, 실무에서는 동의에 의한 수색이 관행적으로 이루어지고 있다. 동의에 의한 수색이 법관이 발부한 영장에 의한 수색보다 절차적으로 간편하고 효율적이기 때문인 것으로 보인다. 동의에 의한 수색은 수색에 관한 영장주의를 잠탈하거나 회피하기 위한 수단으로 악용될 우려가 있다. 수색에 관한 헌법 및 형사소송법의 적법절차 규정, 영장주의, 제한적인 영장주의의 예외 규정에 비추어 동의에 의한 수색이 허용되는 것인지 문제된다. 동의에 의한 수색은 임의성 있는 동의가 담보되는 한 임의수사의 한 방법으로 허용된다고 본다. 그러나 동의에 의한 수색이 임의수사로서 원칙적으로 허용된다고 하더라도 그것이 남용되지 않도록 적법요건을 엄격히 설정하여야 한다. 동의에 의한 수색은 동의할 수 있는 자가 임의성 있는 동의를 하고 그 동의한 범위 내에서 이루어졌을 때 적법하다고 할 것이다. 임의성 있는 동의와 관련하여 수사기관이 당사자에게 동의를 거부할 수 있다는 점을 알려주어야 하는지 문제된다. 수색에 대한 거부권을 고지하였는지 여부는 수색에 대한 동의에 임의성이 있는지를 판단하는 절대적인 기준은 아니지만 중요한 고려 요소가 된다. 동의를 거부할 수 있는 권리가 고지된 상태에서 동의가 이루어졌다면 그 동의는 임의성이 있다고 평가될 가능성이 높다. 형사소송상 동의에 의한 수색의 적법성이 다투어지는 경우 적법성을 어떻게 판단하여야 하는지 문제된다. 동의에 의한 수색의 적법성에 대한 증명책임은 검사에게 있고 진위 불명 사태에 대한 불이익은 검사에게 돌아가야 한다. 동의에 의한 수색의 적법성은 소송법적 사실로서 자유로운 증명에 따라 증명될 수 있을 것이지만 그 증명의 정도는 합리적 의심을 배제할 수 있는 정도에 이르러야 한다. 동의에 의한 수색의 적법성이 다투어지는 경우 적법성에 대한 수사기관 또는 피고인의 주장 보다는 적법성이 객관적 사정에 의하여 명백하게 입증되었는지를 기준으로 판단하여야 한다. 이 때 그 객관적 사정으로 고려할 수 있는 주요한 것으로는 동의에 의한 수색 과정에서 작성된 수색조서, 임의수색동의서 등을 들 수 있을 것이다.

Searches are compulsory actions carried out on certain places, objects, or persons to discover specific objects or persons. The Constitution stipulates due process and warrant principles for searches related to compulsory dispositions. The Criminal Procedure Act also stipulates due process and warrant principles to ensure that searches are conducted in accordance with legal procedures and methods, and it also provides for exceptions to the warrant requirement. There are no explicit provisions allowing for consent searches. However, they are commonly conducted in investigative practice because they are more procedurally simple and efficient than searches conducted with warrants. There is a risk of abuse of consent searches as a means of circumventing or avoiding the warrant principle. The question is whether consent searches are permissible in light of the due process provisions, warrant principles, and exceptions to the warrant principle in the Constitution and Criminal Procedure Act. Consent searches are considered permissible as a voluntary investigative method as long as voluntary consent is guaranteed. Even if consent searches are generally permissible, legal requirements must be strictly established to prevent abuse. A search based on consent is lawful if a person capable of consent gives voluntary consent and the search is conducted within the scope of that consent. Whether the investigative agency must inform the person of their right to refuse consent is a matter of debate. While the notification of the right to refuse consent is not an absolute standard for determining voluntariness, it is an important factor to consider. If consent is given after being informed of the right to refuse, it is more likely to be considered voluntary. In criminal proceedings, the issue arises of how to determine the legality of a consent search. The burden of proving the legality of a consent search lies with the prosecutor, and any disadvantage in cases where the truth is unknown must fall on the prosecutor. The legality of a consent search can be proven through free proof as a legal fact, but the degree of proof must be sufficient to exclude reasonable doubt. When the legality of a consent search is contested, the decision should be based on whether the legality has been clearly proven by objective circumstances.

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