사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서의 정당행위의 성립 요건 - 대법원 2023. 5. 18. 선고 2017도2760판결에 대한 평석을 중심으로 -

홍진영; 김정현

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자료유형: 학술저널

저자정보: 홍진영 (서울대학교) 김정현 (서울대학교)

저널정보: 이화여자대학교 법학연구소 법학논집 법학논집 제28권 제4호

발행연도: 2024.6

수록면: 117 - 157 (41page)

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「형법」 제20조의 사회상규로 인한 정당행위는 형식적 차원의 위법성이 인정되는 구성요건해당행위에 대하여 실질적ㆍ보편적 정의 관념에 비추어 예외적으로 그 위법성을 조각시킴으로써 형벌법규의 기계적ㆍ형식적 적용이 낳을 수 있는 불합리한 결과를 제어하는 완충장치로서의 기능을 수행한다. 기존에 대법원은 상당수의 판결례에서 정당행위를 인정하는 요건으로 행위 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익의 법익균형성, 긴급성, 보충성이라는 5가지 요건을 활용하여 왔다. 이러한 태도는 법적 안정성을 확보하고자 하는 노력의 하나로 볼 여지도 있는 반면, 5가지 요건의 충족을 엄격하게 요구하게 되면 오히려 개별적 위법성조각사유보다 더 엄격한 요건 하에 위법성조각을 인정하게 되어 결국 사회상규로 인한 정당행위 규정이 가진 당초의 일반적, 보충적 위법성조각의 취지를 제대로 수행하지 못하도록 하는 결과를 낳는다. 또한 대법원은 이 5가지 요건을 일관적으로 사용한 것도 아니어서, 사회상규의 개념의 불확실성을 강화하고 그 개념의 유동성과 무정형성을 방치하였다는 비판이 있어 왔다. 이러한 가운데 최근 선고된 대상판결은 대법원이 5가지 요건에 관한 새로운 이해를 정립하고자 하는 시도를 보인 바, 이 글에서는 대상판결을 분석하면서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서의 정당행위의 성립요건에 대하여 살펴보았다. 대상판결의 핵심은 결국 5가지 요건은 “불가분적으로 연관되어 하나의 행위를 이루는 요소들로 종합적으로 평가되어야” 하고, 그중 “행위의 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려요소의 하나로 참작하여야 하고 이를 넘어 독립적 요건으로 요구할 것은 아니”며, 긴급성과 보충성은 “다른 실효성 있는 적법한 수단이 없는 경우를 의미하고 ‘일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것’을 의미하는 것은 아니”라는 것으로 요약된다. 대상판결은 5가지 요건에 관한 법리를 폐기하지 않으면서도, 그것이 위법성을 조각하지 않는다는 결론을 먼저 내린 후 이를 사후적으로 뒷받침하기 위한 도구로만 활용된다는 비판을 극복하고 이를 일관성 있는 판단 기준으로 자리매김할 수 있는 발판을 마련한 것으로 긍정적으로 평가될 수 있다. 긴급성, 보충성을 사안에 따라 완화해서 볼 필요가 있고, 특히 이를 ‘일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것’으로 엄격하게 보아서는 안 된다는 점을 명확히 한 것은 이후의 실무에 시사하는 바가 크고, 후속 판시들에도 공고하게 계속 이어질 수 있을 것으로 보인다. 대상판결의 또다른 의미는 「형법」 제21조 이하의 개별적 위법성조각사유와 「형법」 제20조의 관계가 특별법과 일반법의 관계에 있음을 분명히 한 것에 있다. 향후 대상판결에서의 판시에 따라 ‘소극적 저항행위’의 사안에서 정당방위에 관한 조항을 우선적으로 고려하는 태도가 자리매김되어야 할 것이다. 다만, 대상판결은 긴급성, 보충성이 독립적 요건이 아니라고 하면서도 5가지 요건에 따른 법리 자체를 고쳐서 서술하지 않은 점은 법리의 표현 방식에 있어서 다소간의 불명료함을 야기한다는 점에서 아쉬움이 있고, 위 판결이 긴급성과 보충성의 독자적 요건으로서의 성격을 부정한 부분이 후속 판시들에서 계속 이어질 것인지는 향후 좀더 지켜볼 필요가 있다. 대상판결 전후로 정당행위의 성립 여부에 관하여 등장한 대법원 판결들은 비록 5가지 요건을 포기하지는 않았으나, 위 5가지 요건을 상세한 논증 과정을 통하여 적용하는 모습을 보여줌으로써, 5가지 요건의 의미를 더욱 구체화하고 사회상규 적용 과정의 합리성을 도모하였다. 향후 위와 같은 판결례들이 계속 축적됨으로써 5가지 요건의 의미가 더욱 분명해지고, 개별 사안의 유형별로 구체적 형량요소들이 정립되어 구체적 타당성과 법적 안정성을 균형있게 도모할 수 있을 것으로 생각된다.

Article 20 of the Korean Criminal Act regulates justifiable act based on social norms which serves as a mechanism to prevent the formal application of penal regulations from yielding unreasonable outcomes practically. Traditionally, the Korean Supreme Court has required five criteria — including the legitimacy of purpose, the appropriateness of means, the balance between protected and infringed legal interests, urgency, and subsidiarity — to admit the justifiable acts. While this approach may be perceived as an effort to ensure legal certainty, strict adherence to these criteria might paradoxically make it more challenging to admit the justifiable acts compared to other individual grounds for justification. The Korean Supreme Court recently rendered a judgment which attempted to establish a new understanding of the five criteria above that differs from previous precedents. The key points of this verdict are that the five criteria should be “inseparably related and evaluated comprehensively as elements constituting a single act,” and that “urgency and subsidiarity should be considered factors in assessing the appropriateness of the means, rather than as independent requirements.” Furthermore, “urgency and subsidiarity imply the absence of other effective legal means, not the absence of any legal means whatsoever.” The significance of this case lies in its potential to overcome criticism that the five criteria as a consistent standard of judgment, overcoming the criticism that they were only tools used post hoc to support predetermined conclusions. This verdict suggests a flexible interpretation of urgency and subsidiarity depending on the case, and the clarification that they should not be strictly interpreted as the absence of any legal means, are significant for future practice and likely to influence subsequent judgments. Another noteworthy aspect of this case is its clarification that the relationship between specific grounds for justification under Article 21 and following, and the general provision - Article 20, is that of special law to general law. Consequently, in cases involving ‘passive resistance,’ the provisions on self-defense should be primarily considered. While this case did not revise the doctrine based on the five criteria itself, the judgment before and after this case applies more specific descriptions. The accumulation of such precedents is expected to clarify the meaning of the five criteria and establish specific sentencing factors for different types of cases, thereby achieving a balanced approach between substantive validity and legal certainty in individual cases.

#정당행위 #사회상규 #긴급성 #보충성 #위법성조각사유 #Justifiable Act #Social Norm #Urgency #Subsidiarity #Justification

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