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논문 기본 정보

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저자정보
저널정보
한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제21권 제4호
발행연도
2020.1
수록면
183 - 214 (32page)

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우리 형법에는 가령 성풍속에 관한 죄, 도박과 복표에 관한 죄, 신앙과 사체에 관한 죄 등 사회윤리와 매우 친화적인 죄형법규들이 존재한다. 또한, 사회상규, 책임에서의 비난가능성, 신의칙 등 형법이 사회윤리나 도덕과 연계된 듯한 표지들도 나타난다. 하지만 이러한 예시들이 사회윤리가 곧바로 형법의 포괄적인 (정당화)원리나 근거로 작동할 수 있음을 의미하는 것은 결코 아니다. 왜냐하면 형법은 사회윤리를 보호하는 규범체계가 아니라 사회유해적인 법익위해행위로부터 사회 일반의 법익을 보충적으로 보호하는 것을 그 임무로 하는 규범체계이기 때문이다. 그런데 우리 형법상 위와 같은 사회윤리가 체계 전반에 걸쳐 명시적인 정당화근거 혹은 판단근거로 활용되고 있는 대표적인 영역이 있는데, 바로 위법성조각사유가 그것이다. 이 글에서는 이러한 경향 및 그와 관련된 언어사용법이 과연 적절한 것인가 하는 물음에 답해보고자 하였다. 먼저, 사회윤리와 밀접한 연관성을 지닌 형법 제20조 정당행위 규정을 토대로 관련 논의를 비판적으로 살펴보고(Ⅱ), 그런 다음 사회윤리가 그 밖의 개별적 정당화사유와는 어떤 관련성을 띠고 있는지를 다루었다. 여기서는 그러한 연관성을 집약적으로 보여주는 논의로서 정당방위 등 개별적 정당화사유의 ‘사회윤리적 제한’에 관한 논의를 중점적으로 살펴보았다(Ⅲ). 그리고 끝으로, 본문에서 비판적으로 검토한 내용을 요약․제시하였다(Ⅳ). 요컨대, 필자는 이상의 논의를 통해 형법상 모든 위법성조각사유의 최종적 근거를 (현재의 다수설과 판례가 전제하고 있듯이) 이원적 관점에서 파악할 것이 아니라 ‘법질서 전체의 정신과 취지’라는 일원적 관점에서 이해하고, 개별적 위법성조각사유의 상호관계 역시 그에 따라 재정립하는 것이 필요하다고 주장하였다.
#justification #social ethics #social rule #restriction on social ethics #dualized perspective #final basis of justification

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김성돈 / 2017 / 형법총론 / 성균관대학교출판부 google schola 김일수 / 1992 / 한국형법Ⅰ[총론 상] / 박영사 google schola 김일수 / 2018 / 새로쓴 형법총론 / 박영사 google schola 박상기 / 2012 / 형법총론(제9판) / 박영사 google schola 배종대 / 2011 / 형법총론 / 홍문사 google schola

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