사회상규에 의한 정당행위 판단기준

최호진

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최호진 (단국대학교)

저널정보: 한국형사판례연구회 형사판례연구 형사판례연구 제32권

발행연도: 2024.7

수록면: 191 - 216 (26page)

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형법 제20조의 사회상규는 규범적·개방적 개념이다. 포괄적이고 추상적 불확정개념이므로 구체적 사례에 있어서 분명하고 합리적 기준의 역할을 할 수 있을 정도의 구체적 개념을 도출하기 어렵다. 사회상규 개념은 가치충전을 필요로 하는 일반조항의 성격을 가지는 것은 분명하다. 개념의 외연이 불분명하고 자의적 판단의 가능성이 있기에 그 개념이 내포하고 있는 의미를 구체화하는 해석학적 작업이 필요하다. 대법원 판례는 사회상규에 의한 정당행위를 판단하는 기준이 점차 변하고 있다. 종전 정당행위에 대한 대법원 판례들은 정당행위에 대한 구체적 판단기준으로 제시하고 있는 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 법익균형성, 긴급성, 보충성의 구체적 의미가 무엇인지 불명확하였으며, 판단기준 상호 간의 관계가 어떠한지에 대하여 전혀 언급이 없었다. 평석 대상 판례는 종전 판례와는 달리 판단기준 간의 관계에 대하여 발전적 견해를 제시하였다. ① ‘목적의 정당성’과 ‘수단의 상당성’ 요건은 행위의 측면에서, ② ‘보호이익과 침해이익 사이의 법익균형’은 결과의 측면에서 사회상규의 판단기준이 된다고 판시하였으며, ③ 행위의 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려 요소의 하나로 참작하여야 하고 이를 넘어 독립적인 요건으로 보지 않았다. 본 논문에서는 대법원이 제시하고 있는 정당행위에 대한 판단기준의 의미를 구체화하고 판단기준 간의 관계가 어떤 것인지 밝힌다. 헌법과 형법의 체계와 모순되지 않고 합리적으로 해석하고 이론구성을 하여 그 독자적 의미와 유형을 구체화하고자 한다.

Article 20 of the Korean Criminal Code, which refers to acts not violating social norms, is a unique reason for excluding illegality. Social norms are normative and open concepts. Scholars have various definitions for social norms, but they are often unclear and repetitive. Some argue that social norms are unsuitable for legal application and should be reconsidered in criminal legislation. The specific meaning of social norms can only be determined by considering various circumstances in individual cases. Legitimacy of Purpose: The value that the actor seeks to protect through their actions must align with the public interest. It's unreasonable to demand that an individual endure the infringement of their rights for the benefit of others. When an act pursues public interest, the legitimacy of the motive or purpose is more likely to be recognized. However, the meaning of 'public interest' is broad and ambiguous, subject to various interpretations. For instance, in conscientious objection cases, freedom of conscience was deemed secondary to national security. Proportionality of Means: The suitability of means requires that the chosen method is permissible within the legal system. Even if the motive or purpose is justified, if the means involve illegal actions, the public interest of the means is unlikely to be recognized. For example, the killing of the assassin of Kim Gu, even if motivated by a sense of justice, is not legally permissible. The principle of minimal infringement dictates that the means should cause the least possible harm while achieving the intended protection of rights. Balancing Legal Interests: Legal interest balancing involves identifying which of the conflicting interests is superior, serving as a principle for determining the legality of an act. This method systematically determines the objects of interest balancing and aims to ensure objective and foreseeable judgments. In conscientious objection cases, the freedom of conscience was weighed against national security, with the latter being prioritized. Urgency: Urgency is recognized when immediate action is necessary to prevent significant harm to legal interests. For example, the urgent need to prevent the leakage of a company's trade secrets justifies searching a suspect’s computer. Substitutability: Substitutability means that no other means or methods are available. If there are alternative legal measures to protect the actor’s interests, those must be chosen over illegal means. This principle supports the protection of individual autonomy and the minimization of state intervention. In conclusion, Article 20’s concept of social norms is normative and open-ended, making it challenging to derive specific standards for practical cases. Despite its abstract nature, value-laden elements and judicial discretion are inherent in its application. The Supreme Court’s evolving interpretation of the criteria for justified acts under social norms indicates a progressive perspective, requiring continuous legal and theoretical exploration to clarify its distinct meaning and types.

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