주거침입죄에 있어서 거주자의 의사를 배제한 침입행위의 판단 - 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결에 대한 비판적 고찰 -

박흥식

doi:10.33982/clr.2023.11.30.4.163

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박흥식 (충남대학교)

저널정보: 충남대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第34卷第4號

발행연도: 2023.11

수록면: 163 - 198 (36page)

DOI: 10.33982/clr.2023.11.30.4.163

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주거침입죄는 타인의 주거에 침입하는 행위이며, 이는 침입이라는 행위와 그러한 행 위로 인하여 보호법익인 주거의 사실상 평온을 침해한다는 결과발생을 그 요건으로 한다. 종래 통설과 대법원 판례는 이러한 침입행위를 판단함에 있어서 거주자의 의사를 기준으로 하여 그 승낙을 받지 아니하고 주거에 들어가는 행위를 침입행위로 보아 주거침입죄의 성립 여부를 결정하여 왔다. 그러나 대법원은 거주자의 의사를 기준으로 침입행위 해당 여부를 결정하던 종래의 태도를 변경하여 거주자의 의사가 아니라, 출입당시의 행위태양을 기준으로 침입행위에 해당할 것인지의 여부를 결정하여야 한다고 판시한 후, 어떤 행위태양이 침입행위에 해당할 것인가는 사실상 주거의 평온을 해하는 지 여부에 따라 판단하여야 한다고 하였다. 그러나 구체적인 침입행위와 사실상 주거의 평온이 무엇을 의미하는 것인가에 대한 기분 없이 이와 같이 침입행위와 사실상 주거의 평온을 정의하는 것은 순환논법의 오류에 해당할 수 있을 뿐 아니라, 거주자의 의사를 배제한 주거의 평온이라는 개념을 생각하기 어렵다는 점에서 타당한 변경이라고 보기 어렵다고 생각된다.
형법상 주거침입죄는 헌법상 기본권인 거주의 자유를 떠나서는 생각하기 어렵고, 헌법상 거주의 자유란 주거에 대한 권원 없는 침해로부터의 보호라고 할 수 있을 것이다. 결국 주거침입죄도 이와 같은 주거에 들어갈 수 있는 권원 여부에 따라 침입행위에 해당하는지 여부를 결정하여야 하고, 권원이란 압수 수색 영장의 집행이나, 명도를 위한 수사관이나 집행관의 출입과 같은 법률상 근거 이외에 거주자의 승낙을 권원이라고 보아야 할 것이라는 점에서 거주자의 승낙 없이 주거에 들어가는 행위를 침입행위라고 보아야 할 것이다.
또한 주거의 사실상 평온은 거주자의 심적 안정과 평화라고 보아야 하고, 이러한 심정 안정과 평화는 거주자의 의사에 반하여 주거에 출입함으로써 침해된다고 하여야 한다.
그럼에도 불구하고 이러한 거주자의 주관적 의사가 아니라 출입당시의 행위태양에 의하여 주거침입죄의 성립 여부를 판단하고자 하는 대법원판례는 수긍하기 어렵다고 할 것이다.

“Intrusion upon habitation” means one’s physical invasion of someone else’s property. Elements of intrusion upon habitation consist of: 1) an act of invasion, and 2) breach of actual peacefulness which is social value of law that is caused by the act of invasion. Until recently, common scholars’ beliefs and authorities of the Supreme Court had held that inhabitant’s mind shall be the driving factor of whether entering property without inhabitant’s permission is considered an act of invasion which will in turn constitute trespass to the inhabitant’s land. However, the Supreme Court recently shifted its prior disposition to see actor’s pattern of behavior shall be the driving factor of whether the act is an invasion, and held that for the actor’s pattern of behavior must breach actual peacefulness of inhabitation for it to be considered an act of invasion.
However, the Supreme Court’s such transition of disposition is not proper because defining actual peacefulness or intrusion upon habitation without first knowing what they really are may constitute a logical fallacy of circular reasoning, and also because the idea of the peacefulness of inhabitation and inhabitant’s mind are two ideas that are hardly severable.
Criminal intrusion upon habitation invites analysis of constitutional right to reside, and constitutional right to reside means protection of breach of privacy without permission of holder of the right. After all, one must judge whether the act of entering into someone’s space shall depend on whether the person holds permission, and unless the permission is granted pursuant to legal execution of a warrant, entrance of investigator or bailiff to carry out eviction, this permission may be only given by the inhabitant. To this extent, intrusion upon habitation shall mean entering into someone’s property without inhabitant’s permission.
Actual peacefulness shall also mean inhabitant’s mental security and peacefulness, and thus, breach of actual peacefulness shall be resulted from trespass to inhabitant’s land against inhabitant’s willingness or consent.
The Supreme Court’s disposition that intruder’s pattern of behavior at the time the breach occurred shall be the driving factor of constituting intrusion upon habitation without mind of inhabitant notwithstanding the above analysis is not reasonable.

#주거침입죄 #침입행위 #사실상 주거의 평온 #거주자의 의사 #출입 당시의 행위태양 #intrusion upon habitation #an act of intrusion #actual peacefulness upon habitation #inhabitant's willingness or consent #actor's pattern of behavior at the time of entry

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