법의 실질적 효력에 대하여

박성호

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박성호 (인하대학교 박사과정)

저널정보: 원광대학교 법학연구소 원광법학 원광법학 제39권 제1호

발행연도: 2023.3

수록면: 233 - 261 (29page)

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주지하는바와 같이, 법치주의는 입법부가 제정, 개정한 법에 근거해서 권력이 행사되어야 한다는 원칙이다. 따라서 법치주의는 권력자에 의해 권력이 자의적으로 행사되거나 행사될 수 없고 법에 근거해서만 행사되어야 한다는 원칙이다. 즉 법치주의는 권력의 행사가 법에 근거할 것을 요구함으로써 권력의 자의적이고 주관적인 행사를 제한하여 권력의 남용을 방지하여 위한 것이다. 하지만 법치주의가 필요한 이유가 무엇인지 그것이 의미하는 것은 무엇인지에 대해서는 현재도 의견이 분분한 실정이다. 법치주의는 ① 권력의 행사가 법에 근거할 것을 요구함으로써 권력의 남용을 방지하고 제한하고자 하는 원칙이라고 하거나 ② 권력의 행사를 법에 근거하도록 제한하여 개인들의 자유, 권리를 보장하고 보호하기 위한 것이라는 견해 ③ 개인들의 자유, 권리 보장과 보호, 공동체의 법적 안정성의 보장을 위해 권력의 행사는 법에 근거할 것을 요구하는 것이라는 등의 견해가 그렇다. 이와 같은 법치주의에 대한 여러 견해들은 법치주의를 통해 국가 공동체가 이루고자 하는 것이 무엇인지와 관련된다고 할 수 있다. 필자는 권력의 행사가 법에 근거할 것을 요구함으로써 권력의 남용을 방지하고 개인들의 자유, 권리를 보장하고 보호하기 위한 것이라는 생각이다. 즉 권력자에 의해 권력 행사가 자의적이고 주관적일 때 권력의 확장을 가져올 뿐 개인들의 자유와 권리는 제한될 수 밖에 없다는 점에서 그렇다는 것이다. 따라서 법치주의는 ① 개인이나 권력의 주관적 의지가 아닌 ‘법’에 근거하여 권력이 행사되어야 하고 ② 권력자나 권력집단에 의한 개인들의 자유와 권리에 대한 침해는 법의 근거 없이는 인정될 수 없어야 한다. 그러나 법은 권력 집단에 의해 제정되고 권력 집단의 주관적 의지가 반영된다는 점에서 권력의 행사가 법에 근거하는 경우 법치주의라고 하는 것은 문제가 있다. 권력자 또는 권력 집단의 자의적이고 주관적 의지만에 의한 법에 근거하여 권력이 행사되는 경우 그것은 개인들의 자유, 권리를 억압할 수 있는 도구로 전락할 수 있기 때문이다. 즉 권력이 권력자 또는 권력 목적만을 위한 법에 근거하여 권력이 행사되는 경우 그것은 오히려 권력의 제한과 남용이 아니라 권력의 확장을 의미할 수 있는 것이다. 따라서 법치주의의 목적이 개인들의 자유, 권리의 보장과 보호에 있다면 법치주의를 위한 법은 개인들의 자유, 권리를 보장하고 보호할 수 있는 실질적 효력이 인정되는 법에 근거하여 권력이 행사되는 경우에 만 인정되어야 할 것이다.

As is well known, the rule of law is the principle that power should be exercised based on laws enacted and revised by the legislature. Therefore, the rule of law is a principle that power cannot be arbitrarily exercised or exercised by a person in power, but must be exercised only on the basis of law. In other words, the rule of law is to prevent abuse of power by limiting the arbitrary and subjective exercise of power by requiring the exercise of power to be based on the law. However, opinions are still divided as to why the rule of law is necessary and what it means. The rule of law is a principle to prevent and limit abuse of power by requiring the exercise of power to be based on the law, or guarantee and protect individuals' freedom and rights by limiting the exercise of power to be based on the law. These various views on the rule of law are related to what the national community wants to achieve through the rule of law. I think that the exercise of power is to prevent abuse of power and to guarantee and protect individuals' freedom and rights by demanding that it be based on the law. In other words, when the exercise of power is arbitrary and subjective by the person in power, it only brings about the expansion of power, but individual freedom and rights are bound to be limited. Therefore, the rule of law should be exercised on the basis of 'law' rather than the subjective will of individuals or power, and infringement of individual freedom and rights by powerful people or power groups should not be recognized without the basis of law. However, given that the law is enacted by the power group and reflects the subjective will of the power group, it is problematic to call it the rule of law if the exercise of power is based on the law. This is because if power is exercised based on the law only by the arbitrary and subjective will of the powerful person or the power group, it can be reduced to a tool that can suppress individual freedom and rights. In other words, if power is exercised based on laws only for power people or power purposes, it can mean the expansion of power, not the restriction and abuse of power. Therefore, if the purpose of the rule of law is to guarantee and protect individuals' freedom and rights, the law for the rule of law should be recognized only when power is exercised based on the law that is recognized as having practical effect to guarantee and protect individuals' freedom and rights.

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