21세기 법치주의의 신경향

이헌환

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이헌환

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第44輯第1號

발행연도: 2015.10

수록면: 61 - 94 (34page)

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21세기의 지구촌은 20세기까지 겪어보지 못했던 엄청난 변화를 경험하고 있다. 이러한 변화의 가장 큰 현상은 20세기 후반에 나타난 이슬람세계의 변화와 사회주의의 종식이다. 특히 사회주의의 종식은 이데올로기 대립에서 서구의 자유주의적 민주주의의 승리를 의미하는 것처럼 보였지만, 과거의 2분법적 대립구도가 더 복잡한 대립구도로 바뀌어 현상에 대한 문제해결을 어렵게 하고 있다. 또 하나 21세기의 현상은 과학기술, 특히 정보기술과 교통수단의 발달로 인하여 전세계가 말 그대로 하나의 세계로 만들어지고 있다는 점이다. 이러한 인식범주의 변화는 앞서 지적한 이데올로기의 종식과 함께 공동체의 질서원리로서의 법의 지배 내지 법치주의에도 새로운 접근법과 이론적 모색을 촉구하고 있다. 현상적 측면에서, 가장 먼저 지적할 것은 법치주의의 탈이데올로기적 경향이다. 사회체제나 이데올로기, 종교 등과 무관하게 법치주의의 채택에 대한 외견상의 일치성을 보여주고 있다. 이 것은 법의 지배가 어떤 형태의 그것이든 정부를 정당화하기 위한 필수적 수단임을 보여주는 증거이다. 하지만 전 지구적인 이념으로서 법의 지배는 대단히 파악하기 어려운 개념이다. 현상적 측면에서 지구화시대의 법치주의의 일반적 경향으로 미시적, 거시적 양측면에서 접근 할 수 있다. 미시적 측면에서는, 법의 생활규범화와 그로 인한 법률수의 증대를 지적할 수 있다. 이를 해결하기 위해서는 입법학분야를 강화할 필요가 있다. 거시적 측면에서의 경향은 국내적 측면과 국제적 측면의 양 측면에서 파악할 수 있다. 국내적 측면에서는 국가법 내에서 헌법재판제도가 활성화되고 있다는 점이며, 국제적 측면에서는 지구화로 인한 법의 지배의 변화양상으로, 법형식주의의 완화, 법의 통일화 경향, 새로운 국제적 공 법질서의 창설, 기존의 국가법이나 공식법에 대한 도전 등으로 나타나고 있다. 21세기적 상황에서 법치주의가 당면하는 현상의 또 다른 하나는 법률정보의 대량화와 유통의 용이성을 들 수 있다. 지식정보의 존재방식과 그 유통·습득방식이 과거와는 전혀 다른 형태로 바뀌고 그에 따라 지식정보 자체가 인류공통의 자산으로 활용될 수 있게끔 공유되고 있다. 이론적 측면에서 21세기 법치주의의 경향은 법치주의의 의미에 관한 형식적 및 실질적 설명에 관한 논의와 관련된다. 형식적 설명에서는 가장 약한 의미의 법의 지배의 의미는 법에 의한 지배, 즉 정부행위의 도구로서의 법을 의미하는 것이었지만, 이에 더하여 형식적 합법성을 강조하고 이어서 형식적 합법성의 정당성의 근거로서 민주주의를 그 핵심요소로 이해하고 있다. 실질적 설명은 개인적 권리를 그 실질적 내용으로 파악하는 견해에서부터 인간의 존엄론과 정의관념에까지 법치주의의 내용을 확장하는 견해, 그리고 가장 강력한 실질적 설명으로 사회복지국가 관념까지도 법치주의의 실질적 내용으로 파악하는 견해로 나타나고 있다. 아울러, 법치주의의 의미에 관한 형식적 내지 실질적 설명에 공통하는 세 가지 요소는 첫째, 정부가 법에 의해 제한된다는 것, 둘째, 형식적 합법성을 갖추어야 한다는 것, 마지막으로, 법의 지배의 현실적 집행자로서 법관의 지위가 합리적으로 확립되어야 한다는 것 등이다.

Today in the 21 st century, the world has confronted the huge changes which mankind has never experienced until 20 th century. Among these changes, that of Islam world and the almost total collapse of communism are remarkable ones. Especially, the collapse of communism seemed to many observers to be the dawn of a new age. But There has since been a bewildering array of multifarious conflicts and disputes, all at levels exceeding what occurred during the hottest moments of the half-century-long Cold War, which makes solutions more difficult. Another phenomenon of the 21 st century is ‘globalisation’, which has come out from the development of sciences, especially information and telecommunication technologies. Under these situations, the rule of law as a principle of public order is demanded a new approach and theoretical changes. In a phenomenal point of view, one of the remarkable changes in the ‘rule of law’ debate is a trend of deideologization. Apparently, in almost all the countries, regardless of social system, ideology, religion, etc., the rule of law is accepted as the basic principle of a political system. This is compelling evidence that adherence to the rule of law is an accepted measure worldwide of government legitimacy. But the rule of law as a global ideal is an exceedingly elusive notion. As for a general trend of the rule of law in the era of globalisation, from the phenomenal point of view, there would be approaches from two sides : microscopic and macroscopic. In the microscopic approach, a character of law as daily-life norm and the increasing number of statutes can be noted. To deal with the problems arising from this approach, legislative studies should be developed.In the macroscopic approach, the trends are well understood at both the domestic and international area. In domestic area, after the end of 20 century the constitutional adjudication systems are activated in almost all countries. In international area, changing situations of the rule of law due to ‘globalisation’ bring four trends on the world society.In a theoretical approach, the trends of the rule of law principle focuses on what is the rule of law. It is possible to lay out the alternative theoretical formulations of the rule of law from formal and substantive versions. Formal theories focus on the proper sources and form of legality, while substantive theories also include requirements about the content of the law. There are three familiar themes that run through the rule of law tradition : government limited by law, formal legality, and a careful selection of judge.

#법에 의한 지배 #formal version of rule of law #substantive version of rule of law #world constitutionalism #세계입헌주의 #형식적 의미의 법치주의 #rule by law #rule of law(Rechtsstaat) #법의 지배(법치국가) #실질적 의미의 법치주의

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[단행본] - 김도균 / 2006 / 법치주의의 기초 / 서울대학교출판부

[단행본] - 미셸린 이샤이 / 2005 / 세계인권사상사 / 도서출판 길

[단행본] - 박영도 / 2007 / 입법평가의 이론과 실제 / 법제연구원

[단행본] - 박은정 / 2007 / 법철학의 문제들 / 博英社

[단행본] - 박은정 / 2010 / 왜 법의 지배인가 / 돌베개

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