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법치주의 또는 법의 지배는 모든 국가기관의 권력 행사를 입법기관이 제정, 개정한 법에 근거하여 행사할 것을 요구함으로서 ‘인의 지배’ 또는 ‘권력과 힘에 의한 지배’가 아닌 법에 의한 지배와 통치를 의미한다. ‘법’에 근거한 권력의 행사를 요구하는 것은 권력의 자의적이고 전단적인 권력 행사를 방지함으로써 구성원들의 자유와 권리를 보장하고 보호하기 위한 것이다. 따라서 모든 국가기관의 권력 행사는 법에 근거하여 행사되는 경우에 한하여 그 정당성이 인정될 수 있을 것이다.
하지만 국가기관의 권력 행사가 법에 근거하는 경우 언제나 정당하다는 것은 문제가 있다. ‘법’이 권력집단과 공동체 소수자의 이익을 대변하는 경우에 있어서 ‘법’은 그들을 위한 그들만의 법으로서 공동체 다수의 구성원들에 대한 폭력적 도구로 전락 할 수 있기 때문이다. 그 경우 ‘법’은 공동체 전체 구성원들의 자유와 권리를 보장하고 보호하고자 하는 본래 기능을 상실 하게 된다. 따라서 권력집단만의 이익을 위한 법에 근거한 권력의 행사는 ‘법’에 근거한 권력의 행사가 아니라 ‘법’을 통한 폭력의 행사에 불과할 뿐이다. 그것은 ‘법에 의한 지배’가 아닌 ‘법을 통한 지배’가 될 것이다. 게다가 ‘법을 통한 지배’는 권력을 위한 것일 뿐 공동체 구성원들을 위한 것이 아니라는 점은 분명한 사실이다. 따라서 법치주의에 있어서 ‘법’은 권력집단과 공동체 소수의 이익을 위한 것이 아니라, 공동체 전체의 이익과 다수의 이익을 대변할 수 있는 경우에 한하여 그 실질적 정당성이 인정될 수 있어야 한다.
대한민국 현대사에서 독재 및 군사 권력 집단은 자신들의 필요에 의해 입법기관을 통해 법을 제정 및 개정하고 형식적 효력이 존재는 법에 근거하여 대한민국 공동체 구성원들의 자유와 기본권을 제한하며 인권을 유린하였다. 하지만 독재 권력 집단의 이익만을 위해 제정 및 개정된 법은 대한민국 공동체 전체를 위한 것이 아니라 권력 집단의 권력을 위한 목적의 도구로 전락하였던 것이 사실이다. 그들 권력집단은 입법기관에서 제정, 개정된 법에 근거하여 권력을 행사함으로서 형식적 정당성을 가졌는지 모른다. 하지만 그들 권력집단의 권력 행사의 근거가 되었던 법은 대한민국 공동체의 이익을 위한 것이 아니라 그들 권력 집단의 유지와 권력 집단의 반대 세력에 대한 억압과 탄압의 도구로 이용되었을 뿐이다. 따라서 그들에게 법은 권력 유지를 위한 도구로서의 역할과 권력 유지를 위한 목적이 존재하였을 뿐이다. 이를 두고 법치주의에 의한 권력 행사라거나 권력의 정당성이 인정된다고 할 수 있는지 의문이다.
법과 제도는 공동체 구성원들의 자유와 기본권을 제한하고 형벌의 근거가 될 수 있다는 점에서 공동체 질서 유지를 위해 최소한으로만 인정되어야 한다. 또한 법과 제도에 의해 구성원들의 자유와 권리가 제한된다고 하더라도 최소한의 범위에 머물러야 함은 당연하다. 그렇지 않은 경우 법은 구성원들의 자유와 권리를 보장하고 보호하기 위한 것이 아니라 구성원들의 자유와 권리를 억압하는 폭력적 도구로 전락하고 말 것이다. 따라서 법은 공동체 전체와 공동체 구성원들의 이익을 위한 목적이 존재하는 경우에 한하여 실질적 정당성이 인정될 수 있다. 입법기관에서 제정, 개정된 법의 목적이 공동체 전체 및 구성원들의 이익을 위한 것이 아닌 경우 법의 형식적 효력마저 인정될 수 없고 폐지되어야 함은 마땅하다.
대한민국 현대사에서 존재하였던 ‘법에 의한’, ‘법을 이용한’ ‘사법 살인’의 역사적 경험은 법의 목적이 권력 집단을 위한 것이어서 안된다는 점을 교훈으로 보여주고 있다. 또한 국가는 소수 권력 집단의 소유물이 아니라 전체 구성원들을 위해 존재한다는 점은 법의 목적에 대한 지향점과 등대가 되고 있다. 그렇다면 공동체의 법은 공동체 전체 및 구성원들의 이익을 위한 경우에 한하여 실질적 효력이 존재하고 정당성과 존재의 가치가 있다. 따라서 국가 공동체 사회에서 법은 공동체를 위한 도구로서의 역할과 목적만이 존재한다는 점은 분명한 사실이다.
하지만 국가기관의 권력 행사가 법에 근거하는 경우 언제나 정당하다는 것은 문제가 있다. ‘법’이 권력집단과 공동체 소수자의 이익을 대변하는 경우에 있어서 ‘법’은 그들을 위한 그들만의 법으로서 공동체 다수의 구성원들에 대한 폭력적 도구로 전락 할 수 있기 때문이다. 그 경우 ‘법’은 공동체 전체 구성원들의 자유와 권리를 보장하고 보호하고자 하는 본래 기능을 상실 하게 된다. 따라서 권력집단만의 이익을 위한 법에 근거한 권력의 행사는 ‘법’에 근거한 권력의 행사가 아니라 ‘법’을 통한 폭력의 행사에 불과할 뿐이다. 그것은 ‘법에 의한 지배’가 아닌 ‘법을 통한 지배’가 될 것이다. 게다가 ‘법을 통한 지배’는 권력을 위한 것일 뿐 공동체 구성원들을 위한 것이 아니라는 점은 분명한 사실이다. 따라서 법치주의에 있어서 ‘법’은 권력집단과 공동체 소수의 이익을 위한 것이 아니라, 공동체 전체의 이익과 다수의 이익을 대변할 수 있는 경우에 한하여 그 실질적 정당성이 인정될 수 있어야 한다.
대한민국 현대사에서 독재 및 군사 권력 집단은 자신들의 필요에 의해 입법기관을 통해 법을 제정 및 개정하고 형식적 효력이 존재는 법에 근거하여 대한민국 공동체 구성원들의 자유와 기본권을 제한하며 인권을 유린하였다. 하지만 독재 권력 집단의 이익만을 위해 제정 및 개정된 법은 대한민국 공동체 전체를 위한 것이 아니라 권력 집단의 권력을 위한 목적의 도구로 전락하였던 것이 사실이다. 그들 권력집단은 입법기관에서 제정, 개정된 법에 근거하여 권력을 행사함으로서 형식적 정당성을 가졌는지 모른다. 하지만 그들 권력집단의 권력 행사의 근거가 되었던 법은 대한민국 공동체의 이익을 위한 것이 아니라 그들 권력 집단의 유지와 권력 집단의 반대 세력에 대한 억압과 탄압의 도구로 이용되었을 뿐이다. 따라서 그들에게 법은 권력 유지를 위한 도구로서의 역할과 권력 유지를 위한 목적이 존재하였을 뿐이다. 이를 두고 법치주의에 의한 권력 행사라거나 권력의 정당성이 인정된다고 할 수 있는지 의문이다.
법과 제도는 공동체 구성원들의 자유와 기본권을 제한하고 형벌의 근거가 될 수 있다는 점에서 공동체 질서 유지를 위해 최소한으로만 인정되어야 한다. 또한 법과 제도에 의해 구성원들의 자유와 권리가 제한된다고 하더라도 최소한의 범위에 머물러야 함은 당연하다. 그렇지 않은 경우 법은 구성원들의 자유와 권리를 보장하고 보호하기 위한 것이 아니라 구성원들의 자유와 권리를 억압하는 폭력적 도구로 전락하고 말 것이다. 따라서 법은 공동체 전체와 공동체 구성원들의 이익을 위한 목적이 존재하는 경우에 한하여 실질적 정당성이 인정될 수 있다. 입법기관에서 제정, 개정된 법의 목적이 공동체 전체 및 구성원들의 이익을 위한 것이 아닌 경우 법의 형식적 효력마저 인정될 수 없고 폐지되어야 함은 마땅하다.
대한민국 현대사에서 존재하였던 ‘법에 의한’, ‘법을 이용한’ ‘사법 살인’의 역사적 경험은 법의 목적이 권력 집단을 위한 것이어서 안된다는 점을 교훈으로 보여주고 있다. 또한 국가는 소수 권력 집단의 소유물이 아니라 전체 구성원들을 위해 존재한다는 점은 법의 목적에 대한 지향점과 등대가 되고 있다. 그렇다면 공동체의 법은 공동체 전체 및 구성원들의 이익을 위한 경우에 한하여 실질적 효력이 존재하고 정당성과 존재의 가치가 있다. 따라서 국가 공동체 사회에서 법은 공동체를 위한 도구로서의 역할과 목적만이 존재한다는 점은 분명한 사실이다.
목차
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 법의 도구화 전락
Ⅲ. 법의 정당성에 관하여
Ⅳ. 맺음말
참고문헌
국문초록
Abstract
참고문헌 (22)
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